La Corte Suprema acogió el recurso de nulidad interpuesto por la defensa y ordenó la realización de un juicio oral en contra de Dagoberto Hardy Moreira Fontealba, acusado por el Ministerio Público como autor del delito consumado de tenencia ilegal de arma de fuego convencional. Ilícito que habría cometido en enero de 2020, en la comuna de Osorno.

En fallo unánime (causa rol 60.882-2021), la Segunda Sala del máximo tribunal –integrada por los ministros Haroldo Brito, Leopoldo Llanos, la ministra María Teresa Letelier y los abogados (i) Diego Munita y Ricardo Abuauad– estableció infracción al debido proceso en la entrada y registro del domicilio del recurrente, por lo que ordenó al Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Osorno, la realización de un nuevo proceso, por jueces no inhabilitados, excluyendo a los testigos, perito y otros medios de prueba viciados.

“Que cabe tener en cuenta, a efectos de resolver adecuadamente el asunto, que la diligencia de entrada y registro al inmueble del acusado, fue llevada a la práctica por personal policial, luego de constituirse en el lugar producto de una llamada de (…) que denunciaba ser objeto de agresiones psicológicas por parte de su cónyuge Dagoberto Moreira, quien al ser consultada por los funcionarios sobre la existencia de armas al interior del domicilio, respondió afirmativamente. Es en tales circunstancias, que les habría entregado una escopeta marca Tecni Marcheno de propiedad de su conviviente, que se encontraba inscrita a nombre de un tercero, la que incautaron”, plantea el fallo.

La resolución agrega que: “En esa situación, aparece de manifiesto que los funcionarios al concurrir al domicilio ubicado en callejón Urzúa, Ruta 215, producto de la denuncia efectuada por una mujer respecto de un ilícito diverso –el cual en definitiva no se acreditó–no percibieron mediante sus sentidos la existencia de un arma de fuego en el interior del inmueble, sino que fueron ellos quienes indagaron sobre tal hipótesis. En las circunstancias expuestas y como consecuencia de la información obtenida ingresan al inmueble, percatándose recién en ese momento –previa indicación de la denunciante– que había una escopeta su interior, siendo informados por el propio acusado que no contaba con los permisos para tenerla en el inmueble”.

“Que –prosigue–, así, resulta evidente que en lo que dice relación con el delito de tenencia ilegal de arma de fuego, no existía una situación de flagrancia que permitiera la incautación de la especie sin autorización previa, puesto que no hubo una constatación personal de los agentes de la comisión de un delito en los términos de la letra a) del artículo 130 del Código Procesal Penal, sino que, por el contrario, fue a resultas de actividades autónomas de investigación sin habilitación legal para ser practicadas ni sostenidas en una instrucción fiscal”.

“Que, sobre la materia, esta Corte ha sostenido que la flagrancia encierra en sí las pruebas de su realización, es la percepción personal del hecho delictivo que se ve, se observa, de manera que en esta situación se precisa de una inmediata intervención policial a fin de que cesen el delito y sus efectos.
Por ello, si no hay percepción sensorial de la comisión de un delito, no habrá flagrancia, sino que solo se estará ante una actuación por sospecha (SCS Rol N° 38691-17 de 16 de octubre de 2017 y Rol N° 30240-21 de 21 de septiembre de 2021)”, añade.

“En tal sentido, y de acuerdo al artículo 129 del Código Procesal Penal, la Policía está obligada a detener a quien ‘sorprendiere’ en la comisión de un delito flagrante. En este caso, el detenido no fue sorprendido ‘in fraganti’, sino que fue producto de la información obtenida de su cónyuge y luego de verificar la existencia de una escopeta desarmada en una de las dependencias del inmueble, procedieron a la diligencia, habiendo debido informar al fiscal de las averiguaciones realizadas y así pedir una autorización judicial que permitiera su incautación.
Al no haber obrado de tal forma, se llevó a cabo la actuación sin que se haya satisfecho las condiciones previstas en los artículos 80, 83 y 84, del código del ramo, a saber, la autorización judicial”, afirma la resolución.

Para la Sala Penal, en la especie: “(…) así las cosas, no resulta aceptable para este tribunal validar la actuación realizada por funcionarios policiales fuera de la legalidad, pues como ha señalado reiteradamente, el cumplimiento de la ley y el respeto a los derechos garantizados por la Constitución Política de la República no conforman aquello que los jueces están llamados a apreciar libremente, sino que configuran presupuestos de legitimidad para la emisión de cualquier pronunciamiento sobre el caso sometido a su consideración, en pleno respeto de la garantía constitucional del debido proceso”.

“En efecto –ahonda–, de acuerdo con lo señalado precedentemente, no se verificó una situación de flagrancia que permitiera el actuar autónomo de la policía, y por ende el procedimiento fue practicado fuera del marco legal y de las competencias propias de la institución, vulnerando el derecho del acusado a un procedimiento y una investigación racionales y justos que debían desarrollarse con apego irrestricto a todos los derechos y las garantías constitucionales que le reconoce el legislador, de modo que toda la evidencia recogida en esa actuación resulta ser ilícita. Esta misma calidad tiene, producto de la contaminación, toda la prueba posterior que de ella deriva, esto es, la materializada en el juicio, consistente en las declaraciones de los funcionarios policiales sobre el contenido de las pesquisas, los documentos y pericias que hayan derivado de tal indagación. En este sentido, aunque los jueces de la instancia hayan afirmado su convicción condenatoria en prueba producida en la audiencia, al emanar del mismo procedimiento viciado no puede ser siquiera considerada, por cuanto su origen está al margen de las prescripciones a las cuales la ley somete el actuar de los auxiliares del Ministerio Público en la faena de investigación”.

Asimismo, el fallo consigna: “Que, de este modo, cuando los jueces del fondo valoraron en el juicio y en la sentencia los referidos antecedentes revestidos de ilegalidad, incurrieron en la materialización de la infracción a las garantías constitucionales del encartado que aseguran su derecho a un debido proceso y a que la sentencia que se pronuncie por el tribunal sea el resultado de una investigación y un procedimiento racionales y justos, por cuanto dicha exigencia supone que cada autoridad actúe dentro de los límites de sus propias atribuciones, como lo señalan los artículos 6 y 7 de la Constitución Política de la República, lo que en este caso quedó de manifiesto que no ocurrió, infracción que solo puede subsanarse con la declaración de nulidad del fallo y del juicio que le precedió, y dada la relación causal entre la diligencia censurada y la prueba de cargo obtenida, con la exclusión de los elementos de cargo obtenidos con ocasión de ella, como se dirá en lo resolutivo”.

“Ello es así por cuanto ‘solo la verdad obtenida con el respeto a esas reglas básicas constituidas por los derechos fundamentales puede estimarse como jurídicamente válida. Lo que se trata de conocer en un proceso judicial no es, innecesario es decirlo, lo verdadero en sí, sino lo justo y, por tanto, lo verdadero solo en cuanto sea parte de lo justo. Si ello es así –y así parece ser– los derechos fundamentales delimitan el camino a seguir para obtener conocimientos judicialmente válidos. Los obtenidos con vulneración de tales derechos habrán, en todo caso, de rechazarse: no es solo que su ‘verdad’ resulte sospechosa, sino que ni siquiera puede ser tomada en consideración’. (Vives Antón: ‘Doctrina constitucional y reforma del proceso penal’, Jornadas sobre la justicia penal, citado por Jacobo López Barja de Quiroga en ‘Tratado de Derecho procesal penal’, Thompson Aranzadi, 2004, página 947)”, cita el fallo.

“Por tales motivos, el recurso de nulidad será acogido”, concluye.