La Corte de Apelaciones Santiago acogió parcialmente el recurso de nulidad deducido por la defensa del recurrente, quien fue condenado a la pena efectiva de 5 años y un día de presidio, en calidad de autor del delito frustrado de robo con intimidación y por poner en peligro la salud publica en tiempos de pandemia (artículo 318 del Código Penal). Ilícitos que habría perpetrado en la comuna de La Florida, en agosto del año pasado.
En fallo unánime (causa rol 1.059-2021), la Novena Sala del tribunal de alzada –integrada por los ministros Miguel Vázquez, José Marinello y el abogado (i) Patricio Carvajal– solo acogió la pretensión subsidiaria, al considerar que la sentencia impugnada, dictada por el Séptimo Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Santiago, incurrió en error de derecho en la parte que dio por configurado en la especie la infracción al artículo 318 del Código Penal.
“Que, por lo demás, esta conclusión recién expresada se corresponde con el análisis sistemático del delito del artículo 318 dentro del Código Penal. La exigencia de la concreta peligrosidad de la conducta para la salud pública, por hallarse el infractor contagiado, está en total consonancia con que el tipo se encuentre ínsito en el título de Crímenes y Simples Delitos contra la Salud Pública. Dicha ubicación indica que el bien jurídico protegido, la salud pública, es el que ha de haber sido puesto en riesgo en caso de comisión de este delito; lo cual solo puede ocurrir si el sujeto realmente puede producir tal riesgo o amenaza, lo que únicamente acontecería, concretamente, al estar este contagiado, tal y como lo consideró el codificador al introducirlo. De lo contrario, de haber sido un delito puramente formal que no exigía el concreto riesgo para el bien jurídico protegido de la salud pública, el ilícito se habría encontrado en una sede incorrecta, mal emplazado en el título que se le asignó. En efecto, de haber consistido el delito del artículo 318 del Código Penal en una pura conducta refractaria a cumplir una orden de la autoridad –como se suele afirmar que lo fue en su versión original–, su ubicación tendría que haber estado en un título correspondiente a delitos cuyo bien jurídico protegido sea la obediencia a las órdenes de aquella; como acontece, por ejemplo, para el caso de la autoridad judicial, con el delito de desacato”, sostiene el fallo de nulidad.
La resolución agrega que: “Que, después de la modificación de la Ley Nº 17155, de 11 de junio de 1969, por tanto, realmente no varió el carácter del delito del artículo 318 del Código Penal, como uno de peligro concreto; sino que, al añadirse que la infracción debía poner en riesgo la salud pública, solo se vino a precisar mejor la redacción para indicar explícitamente que el bien jurídico protegido era la salud pública y, con ello, además, se mejoró también la determinación de la conducta típica exigida”.
“Que, corresponde analizar, además, el argumento del tribunal a quo, en cuanto a que la promulgación de la Ley Nº 21240, del 20 de junio del año 2020, ha venido a tipificar otras conductas de mayor penalidad en relación al incumplimiento de medidas de control sanitario, que, por medio de la incorporación en el tipo del dolo, a través de la formulación ‘a sabiendas’, sí evidencian la presencia de un peligro concreto de afección a la salud pública. A diferencia, entonces, de lo que ocurriría con el delito del artículo 318 del Código Penal, que por contraste debería ser calificado como delito de peligro abstracto”, añade.
“La Corte Suprema –prosigue– ya ha manifestado su opinión a este respecto: ‘… Advertimos, pues, que la ley exige que se ponga en peligro la salud pública. Castiga una conducta que realmente genere un riesgo para ese bien jurídico; no sanciona simplemente la infracción formal a las reglas de salubridad que la autoridad hubiere publicado, asumiendo, presumiendo o dando por sentado que ello, por sí mismo, ponga en riesgo la salud pública, como sería lo propio de un delito de peligro abstracto. Se puede contra argumentar que el artículo 318 bis del Código Penal sí que contiene una exigencia de peligro concreto, pues es en él donde el legislador se refiere al supuesto del riesgo generado a sabiendas, y por ende a un peligro específico y, en definitiva, concreto; pero, a todo evento, ello no elimina la primera exigencia del tipo del artículo 318: ‘El que pusiere en peligro la salud pública’…’ (considerando 6º, ingreso Rol Nº 125.436-2020)”.
“Efectivamente, el artículo 318 bis que ha incorporado la Ley Nº 21240, del 20 de junio del año 2020, sanciona a quien ‘en tiempo de pandemia, epidemia o contagio, genere, a sabiendas, riesgo de propagación de agentes patológicos con infracción de una orden de la autoridad sanitaria, será sancionado con la pena de presidio menor en su grado medio a máximo, y multa de veinticinco a doscientas cincuenta unidades tributarias mensuales’”, cita.
Para el tribunal de alzada: “(…) la incorporación de esa conducta al catálogo de figuras punibles, permite comprobar únicamente que se ha tipificado de manera especial el caso de existir conocimiento previo del hechor, en cuanto a su calidad de infectado de la enfermedad pandémica, al tiempo de su infracción de las medidas impuestas por la autoridad por la que se ha generado, así, un efectivo peligro para la salud de los demás (…). No obstante, esta figura penal –que también es de peligro concreto–, no permite concluir que la figura primigenia del artículo 318 constituya un delito de peligro abstracto (tampoco uno de carácter abstracto-concreto). Pues, ambas disposiciones simplemente regulan dos situaciones distintas, en que el sujeto es capaz de poner en riesgo la salud pública por la eventual propagación la enfermedad”.
Peligro concreto
Para la Novena Sala de la Corte de Apelaciones capitalina sostener que, por la vía de la contrastación, se puede concluir que el delito que sanciona el artículo 318 es de peligro abstracto, ignora que desde su origen se refiere a uno concreto.
“En realidad, la deducción que, por vía de contraste con el artículo 318 bis del Código Penal, concluye que el delito del artículo 318 del mismo código sería de peligro abstracto, es ciega e ignora las razones particulares, independientes y autónomas respecto de aquel ilícito novísimo, de carácter histórico y sistemático, por las que el delito del artículo 318 es en sí de peligro concreto ya desde su origen. Y además, aquella deducción depende de un prejuicio falso e infundado que se aplica en el ejercicio de confrontación de los tipos, por cuanto se presume que el artículo 318 tiene actualmente una dependencia del artículo 318 bis que no existe; por la cual, erróneamente se quiere que ambos funcionen entre sí como un espejo, como figuras exactamente contrapuestas y no, simplemente, como figuras distintas”, razona el tribunal.
“Por el contrario –ahonda–, una interpretación armónica de ambos tipos penales, del artículo 318 y del artículo 318 bis del Código Penal, requiere reconocer la autonomía de los tipos para permitir su vigencia y eficacia. Por lo que debe concluirse que, en aquellas situaciones en que el sujeto, sabiendo que constituye un agente propagador, aun así infringe las medidas sanitarias, incurre en el hecho punible descrito por el artículo 318 bis; mientras que si el sujeto comete tales infracciones sin tener conocimiento de su enfermedad, podrá quedar comprendido dentro de la figura delictual menos grave, que se contempla por el artículo 318”.
“Finalmente, debe ponerse de relieve que, en una y otra hipótesis, resulta necesario que el sujeto no solamente infrinja las consabidas medidas de prevención o control dispuestas por la autoridad, sino además que se encuentre en condiciones de propagar la enfermedad, es decir, efectivamente contagiado, sin o con su conocimiento, según el caso”, releva.
Asimismo, el fallo sostiene que (…) no resulta posible en este caso emplear la referida modificación legal por la que se introdujo el artículo 318 bis, como una herramienta interpretativa que amplíe el campo de aplicación del delito del artículo 318 del Código Penal, por el cual se ha requerido al imputado, por resultarle perjudicial”.
“En efecto, desde esta perspectiva se viene a refrendar que el tipo del artículo 318 exige el efectivo contagio, no solo la sospecha de estarlo; y es así como se configura su peligro concreto. Pues, además de haber sido esta una exigencia del tipo mismo desde la promulgación del Código Penal, sería un contrasentido que la figura delictual más grave, del artículo 318 bis, solo procediera ante el efectivo estado de contagiado del sujeto, dado su carácter no debatido de delito de peligro concreto; en cambio, la más leve, del artículo 318, por la vía de estimársele de peligro abstracto, sancione incluso al sujeto que no padezca tal contagio o a quien tenga la mera sospecha de padecerlo”, advierte.
“Que, finalmente, en orden a la discusión jurídica que ha sido promovida sobre la determinación de la existencia o no del delito, con base en si acaso se trata de uno de peligro abstracto o de peligro concreto, lo cierto es que la infracción de las solas reglas higiénicas y sanitarias no satisface todos los requisitos de la conducta típica; pues, ello es solo uno de los que copulativamente exige la ley. Falta en tal caso, que se verifique, en adición a la conducta sustancial que se reprocha, que se ponga en peligro la salud pública. Por lo que, se debe rechazar el raciocinio planteado por el tribunal a quo, en cuanto a que dicho tipo es de peligro ‘abstracto’ y, por tanto, su comisión se vería satisfecha aun sin que el sujeto fuese apto para concretar un contagio. Puesto que, si no resulta comprobada esa condición de salud en el hechor, en este caso respecto del virus patógeno pandémico, su conducta infractora no satisface los requisitos del tipo, por cuanto no es idónea para generar algún peligro de propagación”, concluye.
“En consecuencia, sea porque el imputado no estaba contagiado, sea porque tal contagio no fue debidamente justificado en el juicio, no es posible dar por establecido que su conducta pudiera ser eficaz para producir el peligro que la ley sanciona. Y, por tanto, efectivamente en la especie no se acreditaron todos los elementos del tipo y no procedía tener por configurado el delito ni tampoco atribuirle participación en él al imputado”, itera.
"Por estas consideraciones y visto, además, lo dispuesto en los artículos 352, 373 letra b) y 374 letra e), 385 y 386 del Código Procesal Penal, se rechaza la petición principal del recurso de nulidad interpuesto en relación al delito de robo con intimidación, y se acoge la petición subsidiaria, en lo relativo al delito del artículo 318 del Código Penal, contra la sentencia de fecha 1 de marzo de 2021, dictada por el Séptimo Tribunal Oral en lo Penal de Santiago, la que se anula en este extremo y se la reemplaza por la que se dicta a continuación y sin nueva vista”, dispone el tribunal.
Absolución
En la sentencia de reemplazo, la Novena Sala de la Corte de Apelaciones de Santiago, reitera que “(…) los hechos establecidos respecto de la conducta del encartado no alcanzan a cumplir la exigencia de haber puesto en peligro la salud pública establecida por el artículo 318 del Código Penal, atendido que se trata de una figura de peligro concreto que, en la especie, no solo requiere que se haya sorprendido al imputado transitando por una zona en cuarentena sin el permiso temporal respectivo, sino también requiere el elemento típico de poner en riesgo la salud pública; lo que exige cuando menos una real idoneidad para generar el riesgo, que en este caso solo puede consistir en estar contagiado de Covid-19; cuestión respecto de la cual no se rindió prueba alguna”.
“Que, en consecuencia, los hechos han constituido solo una infracción administrativa, sancionable a ese título, pero no un delito penal, lo cual impone la necesaria absolución del imputado requerido”, ordena.
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