La Corte Suprema rechazó el recurso de nulidad deducido por la defensa en contra de la sentencia que condenó a Lucas de Lorenzo Menéndez Castillo a sendas penas de cumplimiento efectivo de 5 años y un día de presidio, en calidad de autor del delito consumado por robo con intimidación y homicidio tentado de funcionario de Carabineros en el desempeño de sus funciones. Ilícitos cometidos en abril del año pasado, en la comuna de Iquique.

En fallo de mayoría (causa rol 106.702-2023), la Segunda Sala del máximo tribunal –integrada por los ministros y ministras Haroldo Brito, Leopoldo Llanos, María Teresa Letelier, Eliana Quezada y el abogado (i) Ricardo Abuauad– desestimó la pretensión de la defensa que buscaba que se revocara en forma parcial la sentencia impugnada, y que se decretara la absolución de su representado por el delito de homicidio tentado.

“Que, para resolver la impugnación efectuada por el recurrente, se dirá que el dolo de la tentativa es el mismo dolo de la consumación, como quiera que la primera no es un delito en sí mismo, sino forma imperfecta de un delito determinado, un tipo dependiente de otro autónomo, que yace en la Parte especial. En consecuencia, si el hecho, en su forma consumada, requiere dolo directo o algún elemento subjetivo de lo injusto, la tentativa tendrá que ser emprendida por el autor con los mismos dolo y finalidad o tendencia interna (Ernst Mayer, Max. Derecho penal, Parte general, traducción de Sergio Politoff Lifschitz, revisada y prologada por José Luis Guzmán Dalbora, Editorial B. de F., Montevideo-Buenos Aires, 2007, p. 426)”, plantea el fallo.

La resolución agrega: “Que, con respecto a la compatibilidad del dolo eventual con la tentativa no es algo que se pueda zanjar en pura teoría o con arreglo a un sistema científico determinado (llámese causalista, finalista, funcionalista, normativista o como se quiera), sino que representa un problema dogmático, que depende de la regulación específica de cada ordenamiento jurídico”.

“En esto, los términos de la definición legal de la tentativa en muchos países de nuestra cultura jurídica inclinan a la mayoría de los penalistas extranjeros a admitir la tentativa con dolo eventual, suponiendo que el hecho consumado también la acoja. Jiménez de Asúa, en su Tratado de Derecho penal (7 vols., Losada, t. VII, 2ª ed., Buenos Aires, 1970, pp. 896-903), repasa los Códigos de Alemania, Italia, España y Argentina, y glosa la mayoritaria doctrina que se pronuncia por la compatibilidad de dolo eventual y tentativa”, cita.

Para el máximo tribunal: “Es llamativo que existan defensores de esta postura incluso en la Argentina, pese a que el Código trasandino define la tentativa como el inicio de la ejecución con el fin de cometer un delito determinado. Un partidario de la tentativa con dolo eventual es Eugenio Raúl Zaffaroni, no obstante, su conocida adscripción a la teoría finalista de la acción (Tratado de Derecho penal, Parte general, 5 vols., Ediar, Buenos Aires, t. IV, 1988, pp. 432-436)”.

“Que –prosigue–, en el caso de Chile, parecidamente a la fuente histórica española, no parece difícil reconocer la relevancia típica de la tentativa con dolo eventual, ‘pues en el dolo eventual el agente, aunque el resultado no sea seguro, ni querido de primera fila, también principia la ejecución del delito directamente, por hechos exteriores’ (Jiménez de Asúa, op. cit., p. 899). La clave del problema está en la inteligencia del período ‘hechos directos’, del artículo 7° del Código Penal. Obsérvese que el texto no reza ‘acciones directas’, eventualidad en que la fórmula denotaría una mira u objetivo en el autor (lo cual, empero, tampoco sería sinónimo de dolo directo, como enseña Zaffaroni)”.

Asimismo, el fallo consigna que: “La ley pide dirección en los hechos, esto es, que las acciones externas del agente, los medios de ejecución empleados y el objeto material vayan o estén dispuestos en el sentido de consumar un delito; en otras palabras, que sean idóneos para el efecto, según razona Jorge Mera Figueroa (Código Penal Comentado, Parte general, obra dirigida por Jaime Couso y Héctor Hernández, Abeledo Perrot, Santiago, 2011, p. 159). Siendo así, se comprende que un grupo apreciable de penalistas chilenos –Eduardo Novoa Monreal, Mario Garrido Montt, Jaime Náquira Riveros, Sergio Politoff Lifschitz, Juan Enrique Vargas Viancos, entre otros– consideren factible el dolo eventual en el delito con grado de desarrollo imperfecto, sea en general, sea en ciertos supuestos, uno de los cuales es indudablemente el del tipo básico del homicidio (artículo 391, número 2°, del Código Penal), que puede cometerse con todas las formas del dolo y muchas de culpa también (véase, en extenso, Politoff, Sergio. Los actos preparatorios del delito, tentativa y frustración, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1999, pp. 156-164)”.

“Que, dado lo razonado en los motivos precedentes, no existe óbice que el delito de homicidio tentado en contra de funcionario de Carabineros de Chile imputado al recurrente haya sido perpetrado mediante dolo eventual, lo que lleva necesariamente a descartar el reproche denunciado por la defensa”, concluye.