La Corte Suprema acogió el recurso de nulidad interpuesto por la defensa y, en sentencia de reemplazo, decretó la absolución de acusado por dos delitos de cultivos ilegales de marihuana Ilícitos supuestamente cometidos en octubre de 2020 y abril de 2021 en la ciudad de Coihaique, respectivamente.
En fallo unánime (causa rol 99.085-2022), la Segunda Sala del máximo tribunal –integrada por los ministros Manuel Antonio Valderrama, Leopoldo Llanos, la ministra María Teresa Letelier, el ministro Jorge Zepeda y el abogado (i) Eduardo Morales– estableció error de derecho al condenar al recurrente, quien utilizaba la droga con fines medicinales propios y de terceros.
“Que, en ese estado de las cosas, solo resultaba posible colegir –respecto del hecho signado con el N° 1 por los falladores de la instancia–, que las plantas incautadas al interior del inmueble de propiedad del acusado Jiménez López, además de las semillas y marihuana a granel halladas en dicho lugar, tenían como único objeto el consumo personal y próximo en el tiempo del acusado”, plantea el fallo.
La resolución agrega que: “Para arribar a tal conclusión, este Tribunal tiene en consideración que, conforme se estableció en el fallo recurrido, el acusado se encuentra diagnosticado con un trastorno de déficit atencional del adulto (TDA), por lo cual se le recetó desde el mes de octubre del año 2018, una forma combinada de THC y CBD, según lo expresó en estrados el médico Rodrigo Alejandro Araya Morales, atestado que fue reafirmado por el profesional Matías House State, quien lo atendió entre los meses de octubre de 2021 y mayo de 2022, prescribiéndole la cantidad de 3 gramos diarios de cannabis sativa por vía inhalatoria no pirolítica, por 6 meses, en dos ocasiones”.
“Lo anterior, al amparo de lo preceptuado en el inciso segundo del artículo 8 de la Ley N° 20.000, modificado por el artículo 1 N° 4 de la Ley N° 21.575 de fecha 23 de mayo del año en curso –aplicable en la especie conforme lo dispone el inciso 2° del artículo 18 del Código Penal, al tratarse de un precepto más favorable para el encartado–, en cuanto dicha norma regla que: ‘Se entenderá justificado el cultivo de especies vegetales del género cannabis para la atención de un tratamiento médico, con la presentación de la receta extendida para ese efecto por un médico cirujano tratante, la que deberá indicar el diagnóstico de la enfermedad, su tratamiento y duración, además de la forma de administración del cannabis, la no podrá ser mediante combustión (…)’, exigencias que, como ya se adelantó, se satisfacen en la especie”, añade.
“Por lo demás –prosigue–, debe considerarse que de la revisión de la sentencia en análisis, no se advierte construcción fáctica alguna que permita concluir que el cultivo de cannabis efectuado por el acusado pudiese tener una difusión incontrolada a personas indeterminadas, o dicho en otras palabras, que el mismo tuviere el potencial de afectar el bien jurídico protegido de la salud pública”.
“Por ende, al no dar los jueces del grado por ciertas estas circunstancias u otras análogas, no es posible afirmar que la conducta del acusado Jiménez López haya tenido siquiera la posibilidad de constituir un riesgo para la salud pública, que es lo que se protege en el artículo 8° de la Ley N° 20.000”, afirma la resolución.
“Así, por lo demás, lo ha sostenido esta Corte en el pronunciamiento Rol N° 14.863-2016, de 04 de abril de 2016”, acota.
Asimismo, el fallo consigna: “Que, en lo que respecta al segundo de los hechos establecidos por los juzgadores de la instancia, consistente en que el acusado Jiménez López, actuando concertadamente con Wladimir Gonzalo Reyes Barría y Valeria Francisca Leiva Herrera, suministró plantas del género cannabis recién germinadas para que estos últimos las cultivaran y cosecharan en diversos inmuebles de la localidad de Puerto Sánchez, es menester dilucidar el sentido de la oración ‘uso o consumo personal exclusivo’ a que condiciona el artículo 8 de la Ley N° 20.000 la sanción de las conductas que esta norma tipifica conforme al artículo 50 del mismo texto, en particular si la ley excluye de sanción solo el ‘consumo individual’, o si también lo hace respecto del ‘consumo compartido’”.
Para la Sala Penal: “En un primer orden de idea, es preciso referir que la mera atención a la estructura gramatical del artículo 8° es insuficiente para dilucidar este asunto, pues este precepto, como la mayoría de los tipos penales, está redactado en base a la conducta de un autor individual, y así comienza expresando ‘El que, sin la competente autorización…’, para luego, de manera concordante señalar ‘a menos que [Él] justifique que están destinadas a su uso o consumo personal exclusivo y próximo en el tiempo’. Pero como resulta sabido, esta técnica legislativa no excluye la coautoría ni la participación en un delito, a menos que la naturaleza de este no la permita –lo cual no ocurre en el caso de autos–. Por ende, los actos de siembra, plantación, cultivo o cosecha de las plantas realizados por dos o más personas mancomunada o concertadamente, aun cuando no todos ellos ejecuten alguno de esos actos de manera directa o inmediata, no serán sancionados conforme al artículo 8° sino según el artículo 50, en su caso, si justifican que la droga que obtendrían de esas plantas está destinada a su propio uso o consumo”.
“En un segundo aspecto –continúa–, conviene precisar que la expresión ‘personal exclusivo’ en el contexto de una disposición que admite la coautoría y la participación, como lo es el artículo 8° en comento, no supone necesariamente que el uso o consumo de la sustancia obtenida de la planta deba ser realizado por un solo individuo, sino nada más que debe efectuarse única y exclusivamente por la o las mismas personas que sembraron, plantaron cultivaron o cosecharon la planta que la produce, excluyéndose entonces su uso o consumo por terceros o extraños ajenos a dichas acciones”.
“En tercer lugar, el ya citado artículo 8°, respecto de quienes justifiquen que la droga obtenida de la planta será destinada a su uso o consumo personal exclusivo y próximo en el tiempo dispone que ‘solo se aplicarán las sanciones de los artículos 50 y siguientes’, sin excluir expresamente la aplicación del inciso 4° del aludido artículo 50, el que sanciona a ‘quienes consuman dichas drogas en lugares o recintos privados, si se hubiesen concertado para tal propósito’, y sin que tampoco, como ya se dijo, la misma estructura gramatical del artículo 8° ni el análisis semántico de la expresión ‘personal exclusivo’ permita considerarlo implícitamente excluido. Es decir, si dos o más personas son sorprendidas sembrando, plantando, cultivando o cosechando la planta productora de cannabis, no serán sancionadas según el artículo 8° sino conforme al artículo 50 de la misma ley, en su caso, si justifican –en el supuesto que ahora interesa– que han convenido destinar la droga que se obtendrá de esa planta al consumo próximo y en un lugar o recinto privado, de esas mismas personas y no de otras”, afirma la resolución.
“Por otro lado –ahonda–, lo que se viene discurriendo es armónico con una interpretación teleológica del artículo 8° de la Ley N° 20.000, pues la afectación del bien jurídico salud pública no puede dilucidarse en base a un simple y mecánico criterio disyuntivo de unidad o pluralidad, que lleve a postular –como lo hace implícitamente la sentencia revisada– que si la acción del agente permite acceder a la droga solo a una persona –entonces, el mismo agente– no se hace peligrar el bien jurídico, pero si le permite el acceso a dos sí se pone en riesgo. En el examen en referencia debe observarse más bien si la conducta dubitada puede generar, incrementar o al menos potenciar el riesgo de difusión o propagación incontrolada de la droga o del tráfico de drogas en la comunidad o colectividad, lo que supone una cierta aptitud o posibilidad de que la conducta contribuya a la propagación, puesta a disposición o facilitación más o menos generalizada de alguna de las sustancias traficadas entre un número indeterminado de consumidores finales, efecto o resultado que puede presentarse ya sea con un acto singular de venta de una dosis de droga a un único adicto o menor de edad, o por el contrario, puede estar ausente en el consumo privado de droga por varias personas que concertadamente se han proveído de la misma”.
“Por lo tanto, dado que el artículo 50 de la Ley N° 20.000 recoge justamente las situaciones en que a juicio del legislador no se pone en riesgo la salud pública y que, como ha sido dicho, esa ausencia de peligro puede presentarse incluso respecto en aquellas conductas que permiten acceder a la droga a más de un individuo, cabe concluir que el uso o consumo ‘personal exclusivo’ a que alude el artículo 8° al remitirse al artículo 50 puede ser llevado a cabo por más de una persona, si un estudio global de los hechos informado por las restricciones que se derivan de la consideración del bien jurídico tutelado y del principio de lesividad, permite excluir totalmente el riesgo de difusión de la sustancia”, detalla.
“Por último, sostener lo contrario, llevaría al absurdo que una pareja o grupo de personas que habitan en un mismo domicilio solo podrán evitar la sanción penal prevista en el artículo 8° si, en vez de sembrar y cultivar en conjunto una sola planta de cannabis sativa y compartir su producto, cada uno de ellos siembra y cultiva su propia planta –multiplicándose según el número de habitantes la cantidad total de plantas y de droga que podría obtenerse de las mismas– única forma de justificar frente a una eventual persecución penal que el destino de la droga que se obtendría de cada planta sería el consumo individual o ‘singular’ de su respectivo dueño”, aclara.
“Que, una vez zanjado lo anterior, y a fin de descartar la afectación del bien jurídico protegido salud pública atribuida al acusado por el fallo en revisión, cobra relevancia la circunstancia reconocida en juicio por los propios funcionarios policiales, en orden a que una persona que residía en la localidad de Puerto Sánchez, específicamente doña Violeta Herrera, padecía de cáncer, por lo que a su yerno de nombre Wladimir Barría Reyes y a su hija Valeria Leiva Herrera, el encartado Jiménez López –a quien conocían previamente–, les hizo entrega de plantas para el cultivo y siembra a cambio del 50% de la producción de las sumidades floridas”, releva.
“Tal hecho asentado en el pronunciamiento recurrido, permite colegir que el actuar del acusado en orden a hacer entrega de plantas de cannabis a Wladimir Barría Reyes y a Valeria Leiva Herrera, en caso alguno tuvo la aptitud de poner el riesgo el bien jurídico protegido salud pública, toda vez que la finalidad pretendida por el actor no fue otra que la de destinar la sustancia incautada al tratamiento de una persona cierta y determinada que padecía de cáncer, sin que en la especie pueda colegirse que la conducta en cuestión tuviera como consecuencia la difusión incontrolada o incontrolable de estupefacientes, lo que conduce a desestimar la aplicación de los preceptos que reprimen las conductas ilícitas asociadas al cultivo o cosecha de estupefacientes”, concluye.
