La Corte Suprema rechazó el recurso de nulidad interpuesto por la defensa en contra de la sentencia que condenó a su representado, C.E.G.E., a la pena única de 20 años de presidio, en calidad de autor del delito de envío de encomienda explosiva y tres delitos de colocación de artefacto explosivo; más 20 años de presidio como autor de dos delitos frustrados de homicidio calificado, y a la pena única de 5 años y un día de presidio, por su responsabilidad como autor de tres delitos de lesiones graves y cuatro delitos de lesiones menos graves. Ilícitos cometidos entre enero de 2017 y mayo de 2019, en las comunas de La Reina, Santiago, Providencia y San Bernardo.

En fallo de mayoría, la Segunda Sala del máximo tribunal –integrada por los ministros y ministras Leopoldo Llanos, María Teresa Letelier, Jorge Zepeda, Eliana Quezada y la abogada (i) Pía Tavolari– descartó infracción en la sentencia impugnada, dictada por el Sexto Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Santiago.

“Que, en lo que respecta a la causal propuesta a título principal por la defensa de C.E.G.E., bastaría para su rechazo la falta de desarrollo de los argumentos necesarios para entender el ilícito de homicidio calificado en grado de desarrollo frustrado en la persona de (…) bajo la premisa de haberse perpetrado inequívocamente mediante lo que doctrinariamente se califica como ‘dolo eventual’, toda vez que el fallo impugnado, en su motivación trigésima tercera construye su argumentación en torno a lo que podría denominarse dolo directo, concluyendo que en su actuar, el acusado ‘a lo menos debió conducirse con dolo eventual’, de forma tal que, contrario a lo que argumenta el articulista, el fallo no resulta enfático en su establecimiento, sin que el recurso explique las razones que, en lo que respecta a la causal primordial, debiesen servir para la argumentación planteada”, plantea el fallo.

La resolución agrega que: “Sin embargo, y aun en el entendido que el fallo hubiese sido enfático en establecer que en dicho ilícito el agente obro mediante ‘dolo eventual’, debe considerarse que, el dolo de la tentativa es el mismo dolo de la consumación, como quiera que la tentativa no es un delito en sí mismo, sino forma imperfecta de un delito determinado, un tipo dependiente de otro autónomo, que yace en la Parte especial”.

“En consecuencia, si el hecho, en su forma consumada, requiere dolo directo o algún elemento subjetivo de lo injusto, la tentativa –y, con mayor razón, también el delito frustrado– tendrá que ser emprendida por el autor con los mismos dolo y finalidad o tendencia interna (Ernst Mayer, Max. Derecho penal, Parte general, traducción de Sergio Politoff Lifschitz, revisada y prologada por José Luis Guzmán Dalbora, Editorial B. de F., Montevideo-Buenos Aires, 2007, p. 426)”, añade.

“Que, por otra parte –continúa–, la cuestión de la compatibilidad del dolo eventual con la tentativa no es algo que se pueda zanjar en pura teoría o con arreglo a un sistema científico determinado (llámese causalista, finalista, funcionalista, normativista o como se quiera), sino que representa un problema dogmático, que depende de la regulación específica de cada ordenamiento jurídico”.

“En esto, los términos de la definición legal de la tentativa en muchos países de nuestra cultura jurídica, inclinan a la mayoría de los penalistas extranjeros a admitir la tentativa con dolo eventual, suponiendo que el hecho consumado también la acoja. Jiménez de Asúa, en su Tratado de Derecho penal (7 vols., Losada, t. VII, 2ª ed., Buenos Aires, 1970, pp. 896-903), repasa los Códigos de Alemania, Italia, España y Argentina, y glosa la mayoritaria doctrina que se pronuncia por la compatibilidad de dolo eventual y tentativa”, acota.

“Es llamativo que existan defensores de esta postura incluso en la Argentina, pese a que el Código trasandino define la tentativa como el inicio de la ejecución con el fin de cometer un delito determinado. Un partidario de la tentativa con dolo eventual es Eugenio Raúl Zaffaroni, no obstante su conocida adscripción a la teoría finalista de la acción (Tratado de Derecho penal, Parte general, 5 vols., Ediar, Buenos Aires, t. IV, 1988, pp. 432-436)”, releva el fallo.

Para la Sala Penal: “(…) en el caso de Chile, parecidamente a la fuente histórica española, no parece difícil reconocer la relevancia típica de la tentativa con dolo eventual, ‘pues en el dolo eventual el agente, aunque el resultado no sea seguro, ni querido de primera fila, también principia la ejecución del delito directamente, por hechos exteriores’ (Jiménez de Asúa, op. cit., p. 899). La clave del problema está en la inteligencia del período ‘hechos directos’, del artículo 7° del Código Penal. Obsérvese que el texto no reza ‘acciones directas’, eventualidad en que la fórmula denotaría una mira u objetivo en el autor (lo cual, empero, tampoco sería sinónimo de dolo directo, como enseña Zaffaroni)”.

“La ley pide dirección en los hechos, esto es, que las acciones externas del agente, los medios de ejecución empleados y el objeto material vayan o estén dispuestos en el sentido de consumar un delito; en otras palabras, que sean idóneos para el efecto, según razona Jorge Mera Figueroa (Código Penal Comentado, Parte general, obra dirigida por Jaime Couso y Héctor Hernández, Abeledo Perrot, Santiago, 2011, p. 159). Siendo así, se comprende que un grupo apreciable de penalistas chilenos –Eduardo Novoa Monreal, Mario Garrido Montt, Jaime Náquira Riveros, Sergio Politoff Lifschitz, Juan Enrique Vargas Viancos, entre otros– consideren factible el dolo eventual en el delito con grado de desarrollo imperfecto, sea en general, sea en ciertos supuestos, uno de los cuales es indudablemente el del tipo básico del homicidio (artículo 391, número 2°, del Código Penal), que puede cometerse con todas las formas del dolo y muchas de culpa también (véase, en extenso, Politoff, Sergio. Los actos preparatorios del delito, tentativa y frustración, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1999, pp. 156-164)”, afirma la resolución.

“Que, dado lo razonado en los motivos precedentes, no existe óbice que el delito de homicidio calificado frustrado en la persona de (…), haya sido perpetrado mediante dolo eventual, lo que lleva necesariamente a descartar el reproche denunciado por la defensa a este respecto”, concluye el fallo.

Decisión acordada con el voto en contra del ministro Llanos.