La Corte Suprema acogió el recurso de casación en el fondo interpuesto por la Subsecretaría de Derechos Humanos del Ministerio de Justicia y, en sentencia de remplazo, condenó a tres miembros de carabineros en retiro de la dotación, a la época de los hechos, de la Subcomisaría de La Granja, por su responsabilidad en el delito consumado de homicidio calificado de Juan Jorge Gallardo Núñez. Joven de 19 años de edad ejecutado en el sector de Lo Valledor, en octubre de 1973.

En fallo de mayoría (causa rol 24.292-2020), la Segunda Sala del máximo tribunal –integrada por los ministros Haroldo Brito, Manuel Antonio Valderrama, Jorge Dahm, Leopoldo Llanos y la ministra María Cristina Gajardo– condenó al entonces capitán de Carabineros Héctor Fernando Osses Yáñez y al teniente Aquiles Bustamante Oliva a 12 años de presidio, en calidad de autores mediatos del ilícito. En tanto, el carabinero en retiro Julio César Yáñez Illanes fue condenado a 3 años de presidio, con el beneficio de la remisión condicional de la pena, como autor ejecutor del homicidio.

En el fallo, la Sala Penal de la Corte Suprema descartó error de derechos en la sentencia que condenó a Osses Yáñez y Bustamante Oliva como autores mediatos del delito, al estar al mando de la unidad policial encargada de la represión implementada tras el 11 de septiembre de 1973, en el sector sur de la Región Metropolitana.

“Que, en el caso sub iudice, ejecutar a nivel local esta política general de represión requirió designar un contingente fijo o rotativo de agentes de la respectiva unidad territorial para su cumplimiento, asignarles un encargado o responsable directo de su operación –Sargento Sáez Pérez alias ‘El Manchado’, según mencionan varios testigos–, y dotarlos de medios materiales para la detención, traslado y atentados contra las víctimas –‘vehículos requisados’ y armas–. Todo lo anterior, requería, huelga explicar, la intervención y aprobación de los jefes o superiores de la unidad policial en examen”, sostiene el fallo.

La resolución agrega: “Que, empero, mucho más relevante y determinante para la real y efectiva ejecución de esa política general de represión a nivel local, era asegurar a los agentes ejecutores, que los delitos que se cometieren en el cumplimiento del encargo, no serían ‘realmente’ investigados ni sancionados, ni administrativa ni penalmente, precisamente porque estos constituirían una manifestación y materialización de dicha política, de la que se ha hecho parte la institución a la que pertenecen y, en particular, la unidad que integran. En ese orden de ideas, en una institución jerarquizada y militarizada como Carabineros, el agente que se encuentra en el último peldaño del escalafón, únicamente actuará para cumplir esa política general, más aún si involucra la comisión de graves delitos, si la misma es ratificada y refrendada, expresa o tácitamente, por sus superiores directos –los jefes de la unidad–, única garantía de que luego no serán perseguidos por su ejecución”.

“Con ese proceder, conviene despejar, los jefes de la unidad policial no solo comunican o transmiten una orden que proviene de muy arriba en la estructura burocrática, sino que la hacen propia y, por ende, el agente que la desobedece, no solo se subleva frente al lejano y difuso jerarca que desde las oficinas centrales de la institución distribuye las infames instrucciones generales, con improbables concretas consecuencias adversas, sino desafía directamente al cercano jefe de su unidad, exponiéndose a claras e inminentes represalias”, añade.

Para el máximo tribunal: “(…) en este contexto, contrario a lo que cree la defensa de Osses, la imputación que se realiza a los jefes de la Subcomisaría de La Granja, no se edifica en sus omisiones, pasividad o inactividad, esto es, por no haber detenido e impedido que se siguieran cometiendo delitos por funcionarios bajo su mando y con medios materiales a cargo de su administración, pese a saber o no poder no saber que ello ocurría, sino que aquí se observa responsabilidad por una conducta activa o positiva, esto es, la implementación de una política nacional de represión en el ámbito local, para lo cual, como ya se reseñó, se destina un grupo de personas a cargo de un sargento, se permite el uso de vehículos y armas a disposición de la unidad policial para ese efecto, y se supervisa diariamente su ejecución mediante los reportes diarios matutinos”.

“Que –ahonda– las consideraciones precedentes conducen a calificar la conducta de los jefes de la Subcomisaría de La Granja, a la época de los hechos, como autoría mediata por dirección del instrumento doloso a través de un aparato organizado de poder, pues autor mediato no solo es el jefe máximo de una organización criminal, sino todo aquel que en el ámbito de la jerarquía transmite la instrucción delictiva con poder de mando autónomo, pudiendo ser autor incluso cuando él actúa por encargo de una instancia superior, formándose así una cadena de autores mediatos (Montoya, M. citado por Ríos, J. ‘De la autoría mediata en general y de si en Chile su inexpresividad legal constituye una laguna de punibilidad’. Polít. crim. nº 2. A4, p.1-23)”.

“En razón de tal carácter, es que los jefes de la Subcomisaría de La Granja, podrían no haber dado directamente al o los agentes ejecutores la orden de detener y matar a nadie en particular, dejando la determinación de a quién y cuándo hacerlo, así como por qué miembro de la comisión formada al efecto, al jefe asignado a esta –Sargento Sáez Pérez en este caso–. De esta suerte, el concreto ejecutor de la detención y muerte de las víctimas deviene en irrelevante para el autor mediato, pues aquél no es más que una pieza fungible de este aparato organizativo, en el cual ante la negativa u oposición de un funcionario policial para ejecutar el delito, puede ser sustituido fácilmente por alguno de los tantos otros que integraban la unidad, circunstancia que demuestra el dominio del hecho que posee el autor mediato, en este caso, los jefes de la Subcomisaría de La Granja”, afirma la resolución.

“Que, entonces, conviene ser enfático en esto, dicha intermediación en nada aminora la responsabilidad de los jefes de la Subcomisaría de La Granja, sino que muy por el contrario, la agrava, pues como acertadamente se ha dicho, en esta clase de crímenes, masivos no solo desde el punto de vista de las víctimas, sino también de los victimarios, ‘la medida de la responsabilidad no disminuye, sino crece, con la mayor distancia del lugar de los hechos’ (Schröder, citado por Politoff et al, ob. cit., p. 412)”, añade el fallo.

“Que la sentencia igualmente se apoya en diversos testimonios, y establece hechos, que permiten afirmar la autoría mediata en la forma ya latamente explicada”, releva la Corte Suprema.

“Con todo, y a mayor abundamiento, conviene tener presente que tratándose de delitos contra los derechos humanos, la jurisprudencia de los Tribunales Internacionales han considerado que tratándose de estructuras jerarquizadas –como las militares–, existe, junto al autor ejecutor, un autor particular de la infracción internacional, que es el superior jerárquico, forma de participación que emana de las órdenes que dio, estando comprometida su responsabilidad en calidad de superior jerárquico, y siempre que forme parte de la cadena de mando”, consigna el fallo.

“Así lo ha establecido la jurisprudencia del Tribunal Penal Internacional para Ruanda y del Tribunal Penal Internacional para la Ex Yugoslavia, que ha señalado que los elementos constitutivos para la responsabilidad del superior provienen del artículo 86-2 del Protocolo Adicional a las Convenciones de Ginebra, además de otros instrumentos internacionales, siendo tales elementos: 1. La existencia de un vínculo de subordinación entre el ejecutor y el superior jerárquico; 2. El conocimiento o el conocimiento implícito del superior de que el crimen iba a ser cometido o era cometido o se había cometido; 3. La omisión por parte del superior de tomar las medidas necesarias y razonables para impedir la perpetración del crimen o para castigar al autor”, detalla la resolución.

En dicho sentido, en el caso concreto, los condenados: “(…) Osses Yáñez y Bustamante Oliva, a la época de estos hechos, estuvieron a cargo de la Subcomisaría de La Granja y, por ende, constituyeron ese eslabón imprescindible, para que esa política estatal de represión con un horizonte nacional se materializara en el ámbito local, lo que permite calificar su responsabilidad de autoría mediata”.

“La dirección –prosigue– de la mencionada unidad por los encartados es un hecho establecido en el N° 2 del motivo 13° de la sentencia de primera instancia, no modificado por el tribunal de alzada, conclusión fáctica que tiene pleno asidero en diversos testimonios de funcionarios policiales que se desempeñaron allí a la sazón, los que se extractan en el considerando 12° del fallo de primer grado, todos los que, pese al distinto grado jerárquico de Osses Yáñez –capitán– y Bustamante Oliva –teniente–, coinciden en atribuirles indiferenciadamente el mando de la mencionada unidad policial”.

“Que por último, este tribunal además tiene en consideración que la estimación de la prescripción gradual respecto de los responsables de la comisión de delitos de lesa humanidad afecta el principio de proporcionalidad de la pena, pues la gravedad de los hechos perpetrados con la intervención de agentes del Estado, determina que la respuesta al autor de la transgresión debe ser coherente con la afectación del bien jurídico y la culpabilidad con que actuó, por lo que, en tales condiciones, la sentencia incurrió en el motivo de invalidación en que se funda el recurso de casación en el fondo deducido por el Programa de Derechos Humanos, al acoger la prescripción gradual que regula el artículo 103 del Código Penal, en un caso que era improcedente, lo que tuvo influencia sustancial en lo decisorio, pues su estimación, condujo a los jueces del fondo a imponer a los sentenciados un castigo menor al que legalmente correspondía, de manera que esta causal del arbitrio en estudio será acogida”, concluye la sentencia.

Ejecución
En la resolución de primera instancia, la ministra de fuero de la Corte de Apelaciones de San Miguel Marianela Cifuentes Alarcón dio por establecidos los siguientes hechos: 
“1.- Que el día 10 de octubre de 1973, en horas de la noche, en circunstancias que Juan Jorge Gallardo Núñez, de 19 años de edad, se encontraba en su domicilio, ubicado en avenida Sur N° 0460 de la población San Gregorio, en compañía de su padre Juan Gallardo Mora, su madrastra María Agustina Ferrada Quilodrán y su hermano Claudio Enrique Gallardo Ferrada, fue detenido, sin derecho, por funcionarios policiales de dotación de la Subcomisaría de Carabineros de La Granja.
2.- Que, en esa época, la Subcomisaría de Carabineros de La Granja estaba a cargo del capitán Héctor Fernando Osses Yáñez y del teniente Aquiles Bustamante Oliva.
3.- Que, posteriormente, al concurrir la madre de la víctima a la Subcomisaría de Carabineros de La Granja a requerir información acerca de su situación, se le comunicó que este había sido entregado a una patrulla militar, lo que no correspondía a la verdad, toda vez que había sido ejecutado en la vía pública en el sector de Lo Valledor, mediante una herida bala en el tórax, por una patrulla de Carabineros de la referida unidad policial, integrada, entre otros, por el sargento segundo Armando Sáez Pérez –fallecido– y los carabineros Desiderio Armando Arroyo Cabezas –fallecido– Fernando Enrique Valenzuela Rebolledo –fallecido– y Julio César Yáñez Illanes”.