La Corte Suprema acogió el recurso de unificación de jurisprudencia interpuesto por la parte demandante y, en sentencia de reemplazo, aplicó la sanción de nulidad de despido en de trabajador desvinculado por la Empresa de Ferrocarriles del Estado (EFE).

En fallo dividido (causa rol 66.235-2021), la Cuarta Sala del máximo tribunal –integrada por los ministros y ministras Ricardo Blanco, Gloria Ana Chevesich, Andrea Muñoz, María Cristina Gajardo y Diego Simpértigue– estableció error de derecho al rechazar la sanción ante el incumplimiento de la empleadora del pago de las cotizaciones previsionales del trabajador.

“Que para esclarecer si el incumplimiento en el pago de las cotizaciones previsionales del trabajador demandante, constituye el presupuesto de la sanción prevista en el inciso 7° del artículo 162 del Código del Trabajo, es necesario tener presente que las contraprestaciones pecuniarias y las adicionales en especie avaluables en dinero que debe percibir el trabajador del empleador, por causa del contrato de trabajo, se entienden por el legislador como ‘remuneración’, según lo preceptúa el artículo 41 del mencionado Código del Trabajo, salvo las excepciones legales que el mismo texto contempla, indicando, en forma expresa, en la letra b) del artículo 42 del Estatuto Laboral que las horas extraordinarias se encuentran incorporadas en aquellas”, sostiene el fallo.

La resolución agrega: “Que el referido cuerpo legal, en su capítulo VI del Título I del Libro I, contiene una serie de normas destinadas a proteger las remuneraciones. Así, el artículo 58, impone, entre otras, la siguiente obligación: ‘El empleador deberá deducir de las remuneraciones los impuestos que las graven, las cotizaciones de seguridad social’. Tal descuento a la remuneración de un trabajador para los efectos de la seguridad social, es obligatorio según lo estipula el artículo 17 del Decreto Ley Nº 3.500, al indicar: ‘Los trabajadores afiliados al Sistema, menores de sesenta y cinco años de edad si son hombres, y menores de sesenta años de edad si son mujeres, estarán obligados a cotizar en su cuenta de capitalización individual el diez por ciento de sus remuneraciones y rentas imponibles’”.

“Que, además –prosigue–, el mismo cuerpo legal al determinar el nuevo sistema de pensiones, el de las administradoras de fondos de pensiones o de capitalización individual, en su artículo 19 estipula que: ‘Las cotizaciones establecidas en este Título deberán ser declaradas y pagadas por el empleador en la Administradora de Fondos de Pensiones a que se encuentre afiliado el trabajador, dentro de los diez primeros días del mes siguiente a aquel en que se devengaron las remuneraciones y rentas afectas a aquéllas’. El inciso 2° de la misma disposición agrega: ‘Para este efecto, el empleador deducirá las cotizaciones de las remuneraciones del trabajador y pagará las que sean de su cargo’”.

“Como se puede advertir, la cotización previsional es un gravamen que pesa sobre las remuneraciones de los trabajadores, que es descontado por el empleador con la finalidad de ser enterado ante el órgano previsional al que se encuentren afiliados sus dependientes, junto al aporte para el seguro de cesantía que le corresponde sufragar, dentro del plazo que la ley fija”, añade.

Para la Sala Laboral: “(…) de esta manera, la naturaleza imponible de los haberes los determina la ley y se presume por todos conocida de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 8 del Código Civil, de modo que las remuneraciones siempre revistieron dicho carácter, lo que lleva a que el empleador debe hacer las deducciones pertinentes y enterarlas en los organismos previsionales respectivos y al no cumplir con esta exigencia corresponde aplicar la sanción establecida en el artículo 162, incisos 5°, 6° y 7°, del Código del Trabajo”.

“Que, a lo anterior –ahonda–, cabe agregar que la sentencia definitiva dictada no es de naturaleza constitutiva sino declarativa, solo constata un evento preexistente. En efecto, sobre la base de la existencia de una situación jurídica dada, en el caso de autos una relación laboral, se dedujo demanda con el objeto de que se declarara la imponibilidad del sobresueldo, además de lo improcedente del despido, que fue nulo e ineficaz porque las cotizaciones de seguridad social no habían sido íntegramente pagadas, a lo que no se accedió. Se constató o declaró la obligación de pago de diferencias de cotizaciones previsionales, pero en ningún caso se constituyó, puesto que no registra su nacimiento desde que queda ejecutoriada la decisión en que el tribunal la reconoció, sino desde la oportunidad en que las partes la constituyeron. Cosa distinta es que una de ellas se resista a dar cumplimiento a las prestaciones que de ese vínculo jurídico se desprenden, las que el tribunal especificará en su sentencia, condenando al demandado a su pago; sanción que tiene por antecedente el reconocimiento del derecho que le asiste al actor, el cual también ha sido declarado”.

“Que, en este contexto, conforme a lo razonado en la sentencia de instancia, el empleador no dio cumplimiento a la obligación establecida en el inciso 5° del artículo 162 del Código del Trabajo, de modo que corresponde aplicar la sanción que la misma contempla, esto es, el pago de las remuneraciones y demás prestaciones del trabajador que se devenguen desde la fecha del despido hasta la de su convalidación, mediante el entero de las cotizaciones adeudadas”, releva.

“Que, en tal circunstancia, yerra la Corte de Apelaciones de Santiago cuando al fallar el recurso de nulidad interpuesto por la parte demandante resuelve que la sentencia del grado no incurrió en error de derecho al dejar de aplicar la sanción del artículo 162 del Código del Trabajo a una situación en la que se ordenó el pago de las diferencias de cotizaciones previsionales devengadas por las horas extraordinarias trabajadas y pagadas al actor. En efecto, sobre la premisa de lo antes razonado, el recurso de nulidad planteado por el demandante, fundado en la causal del artículo 477 del Código del Trabajo, debió ser acogido y anulada parcialmente la sentencia impugnada, en la parte que no declaró la nulidad del despido, por estimar que no era procedente aplicarla”, concluye el fallo de unificación.

Por tanto, se resuelve en la sentencia de reemplazo:
“I. Que se acoge la demanda interpuesta por don Mario Juan Alberto Rioseco en contra de la Empresa de Ferrocarriles del Estado y se declara que el despido es indebido, improcedente e injustificado por lo cual la demandada deberá dar pago al siguiente concepto:
a) $3.971.922 por 30% recargo legal.
b) $1.691.581 por descuento del empleador por seguro de cesantía.
c) $415.687 por diferencia de feriado legal y/o proporcional.
II. Que la demandada deberá enterar en las instituciones de seguridad social del demandante AFP Capital, AFC Chile e Isapre Consalud, las diferencias de cotizaciones impagas por concepto de horas extraordinarias durante toda la vigencia de la relación laboral, esto es, desde el 08 de febrero de 2006 hasta el 31 de julio de 2019, cuya liquidación deberá ser efectuada en instancia de cobranza laboral.
III.- Que se acoge la demanda en cuanto a la nulidad del despido y, por consiguiente, se condena al demandado a pagar las remuneraciones y demás prestaciones que correspondan durante el período comprendido entre la fecha del despido y la de su convalidación”.

Decisión acordada con el voto en contra de la ministra Chevesich, respecto de la devolución del aporte del empleador al seguro de cesantía, por lo que estuvo por acoger el recurso y dictar la respectiva sentencia de reemplazo sobre la materia.