La Corte de Apelaciones de Santiago acogió el recurso de protección interpuesto en representación de paciente pediátrico y le ordenó al Ministerio de Salud y al Fondo Nacional de Salud (Fonasa) realizar las gestiones pertinentes para adquirir y suministrar a la brevedad el medicamento Translarna (atalureno) que requiere niño de cuatro años que padece distrofia muscular de Duchenne, prescrito por médico tratante.
En fallo dividido, la Novena Sala del tribunal de alzada –integrada por las ministras Graciela Gómez, Carolina Brengi y el ministro Tomás Gray– acogió la acción cautelar al está en riesgo la sobrevida del menor.
“Que las recurridas esgrimen como razones para no otorgar el tratamiento requerido –para la enfermedad que presenta el menor en cuyo favor se recurre, padecimiento de índole genético, de carácter progresivo y con un desenlace mortal prematuro–, consiste en que el medicamento mencionado no está incluido en el arsenal farmacológico de los establecimientos de salud pública, sin que ninguna norma lo habilite para dispensar recursos respecto del financiamiento de una patología que no se encuentra priorizada por la autoridad sanitaria y que carece de evidencia científica respecto de su efectividad”, plantea el fallo.
La resolución agrega: “Que la Constitución Política de la Republica prescribe, en su artículo 1 inciso 4° que ‘El Estado está al servicio de la persona humana y su finalidad es promover el bien común, para lo cual debe contribuir a crear las condiciones sociales que permitan a todos y cada uno de los integrantes de la comunidad nacional, su mayor realización espiritual y material posible, con pleno respeto a los derechos y garantías que esta Constitución establece’, en tanto el N° 1 de su artículo 19 estatuye que: ‘La Constitución asegura a todas las personas: 1°.- El derecho a la vida y a la integridad física y psíquica de la persona’".
“Que por su parte –continúa–, los artículos 6 y 24 de la Convención de los Derechos del Niño, obligan a considerar al recurrente como sujeto especial de derechos a quienes se debe garantizar el acceso a todos los servicios para el tratamiento de enfermedades, debiendo además resguardarse adecuadamente la vida e integridad física del menor, atendida su edad. Lo anterior, obliga a que en las determinaciones de salud que involucren menores, prevalezca el respeto irrestricto a los compromisos adquiridos como consecuencia de la suscripción de los tratados internacionales, en términos que la falta de actualización de registros o codificaciones administrativas internas, no pueden prevalecer sobre el interés superior del niño resguardado, entre otros instrumentos, por la Convención antes referida”.
Para el tribunal de alzada: “(…) en concordancia con lo razonado precedentemente, cabe tener en consideración que los avances científicos determinan cambios en los tratamientos, para aplicar nuevos medicamentos, los que si bien pueden ser desconocidos por la institucionalidad administrativa de salud, no deben serlo para los especialistas tratantes, quienes tienen el deber profesional de actualizar permanentemente sus conocimientos, motivo por lo cual, y tal como ha señalado la Excma. Corte Suprema, entre otros, en los roles 35563-2021 y 42.955-2021, ‘resulta acertado entregar la determinación acerca de la procedencia de nuevos tratamientos a los profesionales respectivos’, como ocurre en el caso de autos, al prescribirse el medicamento en cuestión, el cual habría superado la fase experimental y contaría con la aprobación de la FDA y la EMA, según refieren las antecedentes, lo que no es contradicho por las recurridas”.
“Que, al respecto, y como ya se ha resuelto por la E. Corte Suprema (en autos rol N° 43.250-2017, N° 8523-2018 y N° 2494-2018 y 63.091-2020), es preciso considerar que, si bien es cierto que las consideraciones de orden administrativo y económico constituyen un factor a considerar por la autoridad pública al adoptar una decisión, no lo es menos que ellas no debieran invocarse cuando está comprometido el derecho a la vida y la integridad física o psíquica de una persona, derecho consagrado en la norma de mayor rango en el ordenamiento jurídico, esto es, en la Constitución Política de la República, que prevalece respecto de los distintos cuerpos normativos citados por las recurridas”, añade.
“Que, en el indicado contexto, la decisión de las recurridas –negativa a proporcionar al menor de autos el fármaco esencial para el tratamiento de la patología que lo aqueja– aparece como arbitraria y amenaza, además, la garantía consagrada en el artículo 19 N° 1 de la Carta Fundamental, puesto que, como consecuencia de semejante determinación, se niega en la práctica el acceso a un medicamento necesario para su sobrevivencia, así como para su integridad física, considerando que la enfermedad que padece es de progresivo deterioro, que ocasiona una muerte prematura y que la administración de la droga tantas veces citada ha sido estimada como necesaria para la vida del menor, como surge de los antecedentes agregados a la causa”, razona el tribunal.
“Que de lo razonado en los fundamentos que anteceden, ha quedado de manifiesto que, con la negativa de las recurridas a proporcionar un medicamento indispensable para la sobrevida e integridad física del afectado, sobre la base de consideraciones de índole administrativa y económica, estas han incurrido en un acto arbitrario que amenaza la garantía fundamental contemplada en el numeral 1 del artículo 19 de la Carta Fundamental, al no permitirle al menor el acceso a aquel fármaco necesario para el tratamiento de la patología que sufre”, afirma la resolución.
“En consecuencia, procede que se adopten las medidas necesarias para asegurar el pleno ejercicio de la garantía conculcada y, de esta forma, restablecer el imperio del derecho, por lo que las instituciones contra las cuales se dirige el recurso deberán realizar las gestiones pertinentes para la adquisición y suministro del fármaco identificado como Atalureno, para el tratamiento del menor, en las condiciones que su médico tratante lo determine”, ordena.
Decisión adoptada con el voto en contra del ministro Gray.
