La Corte Suprema acogió los recursos de reclamación interpuesto en contra de la resolución dictada por el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC) y, en su lugar, rechazó la consulta formulada por la empresa Transbank SA, sobre el sistema tarifario que adoptó, en calidad de autorregulación, para el procesamiento de pagos relacionados a comercios y emisores con los proveedores de servicios, a través de plataforma de interconexión de la compañía.
En la sentencia (causa rol 82.422-2021), la Tercera Sala del máximo tribunal –integrada por los ministros y ministras Sergio Muñoz, Ángela Vivanco, Adelita Ravanales, Mario Carroza y Jean Pierre Matus– estableció que el modelo propuesto por la empresa no cumple con los requisitos de tutela de la libre competencia, a falta de interoperabilidad de todos los actores del sistema.
“Que todo lo señalado hasta ahora da cuenta que el sistema tarifario propuesto por Transbank está lejos de ser uno que ‘tutela la libre competencia y maximiza el bienestar de todos los actores del sistema de Tarjetas de Pago’ (pág. 19 de la consulta), sino muy por el contrario, exacerba la posición dominante de la actora en el mercado, generando incentivos para el aumento de tarifas y el surgimiento de barreras de entrada que impiden a nuevas empresas competir eficazmente, todo lo cual se pretende por la vía obviar aquellos parámetros que, conforme a lo resuelto por esta Corte, debía cumplir de manera previa a cualquier modificación de tarifas”, sostiene el fallo.
“Que, a lo analizado, se unen ciertas circunstancias que, informadas por el Ministerio de Economía y el Banco Central, dan cuenta que faltan condiciones para que el sistema de pagos pueda operar de manera plena bajo el modelo de 4 partes”, añade.
La resolución agrega que: “La primera de estas entidades inició su aporte de antecedentes indicando que el sistema tarifario propuesto no constituye el óptimo en materia de libre competencia y podría retrasar la entrada de nuevos competidores en la adquirencia. Añade que para la operación real y efectiva del M4P todavía faltan ciertos requisitos y desarrollos tecnológicos y que el funcionamiento de un modelo híbrido puede ser complejo y tener consecuencias indeseadas, por cuanto perpetúa la posición dominante de Transbank”.
“Expresa, además, que es de la opinión de que la existencia de las condiciones regulatorias para la existencia de un M4P no pareciera ser argumento suficiente para garantizar la competencia en el mercado, toda vez que existen barreras operativas y tecnológicas para el ingreso de nuevos actores. Identifica la falta de interoperabilidad tecnológica como una de las mayores trabas en este aspecto, considerándola como una condición necesaria para que opere íntegramente un M4P competitivo, siendo imperativo que tanto Transbank como el resto de las sociedades de apoyo al giro bancario realicen los ajustes tecnológicos para su conexión al switch de las marcas, sin que se conozca el avance de esas gestiones”, releva.
“Manifestó –continúa– que otro aspecto crucial es la necesidad de mayor información y transparencia respecto a las operaciones de pago, para la toma de una decisión informada de parte de los comercios y los tarjetahabientes”.
Asimismo, el fallo consigna que: “Por su parte, requerido por esta Corte, el Banco Central explicó que, si bien el año 2017, con ocasión de la dictación de la Ley N°20.950 revisó en profundidad el Compendio de Normas Financieras, a fin de permitir el desarrollo del M4P, existe un marco jurídico más amplio que trasciende el perímetro regulatorio de esta institución. De este modo, despejar dichos aspectos era una condición necesaria, pero no suficiente para la transición de modelo, refiriéndose también a la ausencia de una regulación de las tasas de intercambio”.
Para la Sala Constitucional: “(…) lo expresado por estos órganos da cuenta que, sin perjuicio de todo lo expresado anteriormente, que desde ya impide el acogimiento de la consulta planteada, existen ciertos obstáculos para la operación actual del M4P, dados principalmente por la falta de interoperabilidad de todos los actores del sistema”.
“En efecto, la principal diferencia entre un M3P y el M4P radica en que, en este último, se separan las actividades de emisión y adquirencia, incorporándose como un actor relevante las marcas de las tarjetas, quienes proveen de un switch que permite la comunicación entre emisor y adquirente. En otras palabras, el vínculo entre emisor y adquirente se materializa a través de la adhesión de cada uno a una o más marcas, a diferencia de aquello que ocurría con anterioridad, donde el switch que conectaba a ambos lados del mercado era provisto por Transbank”, explica la resolución.
Además, la sentencia plantea: “Que no ha sido discutido por la actora, como por ninguno de los aportantes de antecedentes, que el buen funcionamiento del sistema de pagos exige la plena interoperabilidad entre todos los emisores y adquirentes adheridos a cada marca, lo cual en Chile aún no se cumple. Ello limita la entrada de nuevos competidores al segmento adquirente, por cuanto se encuentran impedidos de operar con los emisores que no están interconectados, en circunstancias que, en un sistema de transición, Transbank puede seguir prestando algunos de sus servicios a los comercios, en nombre y representación directa de los emisores, sin vincular a las marcas”.
“Aun más –ahonda–, el propio TDLC reconoce que en la causa Rol NC N°474-2020, Banco Santander y Multicaja S.A. describieron una serie de barreras tecnológicas que han impedido su ingreso al segmento de la adquirencia, poniendo énfasis en que Transbank no ha habilitado el protocolo de seguridad exigido por las marcas al resto de los nuevos adquirentes y mantiene una alternativa de seguridad propia, no reconocida, lo cual genera para los demás actores del segmento adquirente mayores tasas de rechazo a sus transacciones y velocidades de procesamiento mayores a las de la consultante; ello trae consigo que haya clientes que decidan no comprar en ciertos comercios, a causa de la dificultad de usar en ellos una tarjeta específica. Luego, de realizarse la transacción, el riesgo recae en quien cuente con el protocolo de seguridad menos actualizado, lo cual podría aumentar la probabilidad de rechazo, por parte de los emisores, de ventas procesadas por algún otro adquirente cuyo protocolo sea superior al utilizado por Transbank, aumentando así posiblemente sus tasas de fraude en la red”.
“Finalmente, existen emisores que ofrecen promociones de pago en cuotas sin interés solamente a través de Transbank, impidiendo que los demás adquirentes puedan entregar todas las funcionalidades de las tarjetas. La situación anterior, ciertamente, constituye una nueva barrera de entrada para otros operadores y refrenda el escenario de desigualdad en que se encuentran estos últimos en relación a Transbank, el cual es analizado por la sentencia impugnada, pero sin adoptar medida alguna que tienda a su solución”, afirma el fallo.
La resolución del máximo tribunal también consideró: “Que otro aspecto relevante dice relación con las tasas de intercambio, las cuales, si bien han sido objeto de la Ley N°21.365, no puede olvidarse que este cuerpo normativo únicamente fija un procedimiento para la fijación de sus límites máximos, el cual se encuentra en curso y, por tanto, no se ha determinado aún su cuantía definitiva”.
“En este sentido –prosigue el análisis–, esta Corte valora que el M4P implique la explicitación de las tasas de intercambio que antes se hallaban implícitas dentro del merchant discount cobrado por Transbank, por cuanto ello facilita la toma de decisiones informadas, tanto por parte de los comercios como de los tarjetahabientes. Sin embargo, su sola fijación no soluciona todos los problemas que para la libre competencia, significa el sistema propuesto, por cuanto ellas constituyen solamente uno de los factores a considerar, según se ha razonado”.
Para la Tercera Sala, en la especie: “(…) todo lo hasta ahora expresado se encuentra en línea con la forma que ha adoptado el mercado a nivel comparado. A modo ejemplar, mediante el Reglamento (UE) 2015/751 del Parlamento Europeo y del Consejo de 29 de abril de 2015, sobre las tasas de intercambio aplicadas a las operaciones de pago con tarjeta, la Unión Europea reguló las ‘Tasas de intercambio aplicables a las operaciones con tarjeta de débito de particulares’, fijando límites máximos de 0,2% para tarjetas de débito y 0,3% para tarjetas de crédito (artículos 3° y 4°), disponiendo, además, la separación del régimen de tarjetas de pago y entidades procesadoras 62 (artículo 7°) y medidas para aumentar la transparencia del nivel de tasas pagadas, por la vía de prohibir acuerdos de licencia que impidan a un emisor compartir dos o más marcas de pago (artículo 8°), permitir la diferenciación de tasas de descuento en determinados supuestos (artículo 9°), establecer normas de aceptación de todas las tarjetas (artículo 10°) y fomentar la entrega de información sobre cada operación (artículo 12°)”.
“A su vez, en Estados Unidos, si bien conviven los modelos de tres y cuatro partes, a partir del año 2011, con la introducción de la Enmienda Durbin, se mandató a la Reserva Federal para regular las tasas de intercambio, respetando los siguientes principios: i) El monto que la institución emisora cargue o reciba como tarifa de intercambio por cualquier transacción electrónica de débito, debe ser racional y proporcional al costo incurrido por el emisor en la transacción; ii) El Consejo de Gobernadores podrá ajustar la tasa de intercambio, cuando sea necesario cubrir los costos en los que incurre la institución emisora para evitar el fraude en el uso de transacciones electrónicas de débito y iii) Se exime de la regulación a las instituciones emisoras cuyo activo, en conjunto con sus afiliados, sean menores a los 10 mil millones de dólares”, compara.
“Así, en junio de 2011, la FED anunció la nueva tasa de intercambio para las transacciones con tarjetas de débito fijando un tope máximo de US$0,22 más una comisión Ad Valorem de 0,0005%. Asimismo, se permitió que emisores cobren un centavo adicional por transacción si cumplían con la implementación de procedimientos antifraude”, ejemplifica la resolución.
En tanto: “En México, la Ley para la Transparencia y Ordenamiento de los Servicios Financieros, de junio de 2007, establece los principios que deben tomar en cuenta las autoridades en la regulación de las tasas máximas de las cuotas de intercambio y otros cargos, los que en términos generales, son los siguientes:
- Fomento de la competencia; ampliación de infraestructura y reducción de cobros y comisiones. Esto es, que las cuotas de intercambio, comisiones o cobros de cualquier naturaleza relacionados con las Redes de Medios de Disposición, permitan la participación del mayor número posible de Participantes en Redes.
- Libre Acceso. Las Redes de Medios de Disposición deberán permitir el acceso a su infraestructura, en condiciones equitativas y transparentes.
- No discriminación. Los procesadores, Entidades emisoras de Medios de Disposición, adquirentes y demás propietarios de infraestructura relacionada con Redes de Medios de Disposición deberán llevar a cabo sus respectivas actividades y permitir las actividades de terceros de forma no discriminatoria, fomentando la interconexión de las diferentes Redes de Medios de Disposición entre sí y el acceso de terceros a las mismas, cuando su naturaleza lo permita.
- Protección de los Intereses de los Usuarios. Para ello, la Comisión Nacional Bancaria y de Valores además procurará la transparencia en el cobro de Comisiones, cuotas o cobros de cualquier clase tanto por cada operación; que no existan cobros múltiples, directos o indirectos, o por diversas personas por la misma operación o concepto; que el nivel de cualesquier Cuotas de Intercambio o Comisiones sea adecuada para el fomento del uso de Medios de Disposición y no sea discriminatorio, por la naturaleza, tamaño y/o cualquier otra circunstancia; que el nivel de cualesquiera Cuotas, incluyendo las de Intercambio, no establezca formalmente o en la práctica ‘pisos’ o ‘mínimos’ inadecuados en el cobro a los comercios o Clientes”, detalla.
Asimismo, la Corte Suprema reproduce la norma argentina, que a través de “(…) la Ley N°25.065/1998, sobre tarjetas de crédito, establece disposiciones comunes que regulan diversos aspectos vinculados con el sistema de Tarjetas de Crédito, Compra y Débito y las relaciones entre el emisor y titular o usuario y entre el emisor y proveedor, disponiendo en su artículo 15, en lo pertinente: ‘El emisor no podrá fijar aranceles diferenciados en concepto de comisiones u otros cargos, entre comercios que pertenezcan a un mismo rubro o con relación a iguales o similares productos o servicios”.
“Adicionalmente, a través de la Circular RUNOR 1- 1279, comunicada el 31 de marzo de 2017, el Banco Central de la República Argentina dispuso la fijación de topes máximos progresivos a las tasas de intercambio, de 0,60% para tarjetas de débito y 1,30% para tarjetas de crédito, a partir del año 2021”, acota.
“Finalmente, en Brasil hasta el año 2010 cada marca de tarjetas tenía su red adquirente, sin embargo, en dicho año se instó a las redes a acabar con los contratos de exclusividad con las respectivas marcas. Posteriormente, en el año 2013, se creó un sistema de pagos regulado por el Consejo Monetario Nacional y el Banco Central de Brasil, estableciendo a partir del año 2018, una tasa de intercambio promedio ponderada para las transacciones con tarjeta de débito del 0,50% y una tasa máxima del 0,80% sobre el valor de la transacción”, ilustra.
En dicho contexto, la Sala Constitucional advierte que: “(…) resulta de la mayor importancia destacar que aún se encuentra en tramitación ante el TDLC la causa Rol NC N°474-2020, abierta de oficio a fin de determinar la necesidad de dictar instrucciones de carácter general que deberán ser consideradas por los particulares respecto de las condiciones de competencia en el mercado de los medios de pago con tarjetas de crédito, tarjetas de débito y tarjetas de pago con provisión de fondos y, en especial, la interoperabilidad entre los distintos actores que participan en este mercado y la revisión de ciertas prácticas comerciales y de los incentivos que tienen dichos actores”.
“Si bien por resolución del TDLC, tal procedimiento no incluye el estudio de las tasas de intercambio, toda vez que estas son de competencia del Comité para la Fijación de Límites a las Tasas de Intercambio, entiende esta Corte que en esta resolución de término debieran abordarse los costos de marca, como también los problemas de interoperabilidad antes señalados”, destaca.
“A pesar de tratarse de un proceso íntimamente relacionado con el presente, se negó lugar a una solicitud de acumulación, lo cual ha provocado diferencias sustanciales en los tiempos de tramitación. Si bien es efectivo que, según resolvió el TDLC para adoptar tal determinación, se trata del ejercicio de facultades distintas, las materias a abordar se refieren a una misma industria, con aspectos profundamente vinculados, cuya falta de resolución conjunta ciertamente ha influido en la situación actual de incertidumbre tarifaria en el mercado”, asevera el fallo.
Para los ministros de la sala, en el caso en análisis: “(…) queda en evidencia, por tanto, que no es posible declarar que el sistema tarifario consultado se ajuste a las normas del Decreto Ley N°211 en la forma en que ha sido construido, como tampoco fijar condiciones para que ello ocurra. Esto último significaría modificar aspectos sustanciales del régimen propuesto, a tal punto de desnaturalizar su objeto original, cuestión que escapa a las competencias de esta judicatura”.
“Que esta Corte no deja de advertir que, durante la tramitación de la consulta, se aplicó un régimen transitorio que implicó que Transbank asumiera el alza del merchant discount para alrededor de 17.000 comercios, situación que terminó con la dictación de la sentencia en estudio, en septiembre de 2021, luego de la cual el merchant discount aumentó para dichos establecimientos. Posteriormente, con la fijación de las tasas de intercambio provisorias, ocurrió un nuevo incremento, que se sumó al hecho que las marcas Visa y Mastercard elevaron sus costos de marca, según señalan las cartas enviadas por la consultante a sus clientes, en distintas fechas”, recuerda.
“Que al inicio de esta sentencia se han tratado los alcances y límites del procedimiento de consulta, el cual tiene por objeto una labor preventiva que, según lo expuesto, no se ha cumplido en el presente caso. En este contexto, si bien se ha resuelto que existen amplias facultades para definir cuáles son las medidas que se han de adoptar para que el hecho, acto o convención de que se trata se ajuste a las normas y principios que imperan en materia de libre competencia, es la autoridad administrativa correspondiente y no esta sede la llamada a regular el sistema de pagos y determinar concretamente los cobros respectivos integralmente, con prontitud, entregando certeza y estabilidad a todos quienes forman parte del modelo imperante”, denota la resolución.
“Por consiguiente, a esta Corte no le cabe más que reiterar los criterios ya consignados en la sentencia Rol N°24.828-2018, en orden a que el merchant discount, en todos sus componentes, debe ser público, motivado, objetivo, razonable, de general aplicación, no discriminatorio y respetuoso de la garantía constitucional de igualdad ante la ley, principios generales que se mantienen aun cuando el modelo bajo el cual se organice el mercado cambie, por cuanto rigen para cualquier sistema de fijación de precios”, itera.
“En efecto –reflexiona–, el cada día mayor acceso de la población a medios de pago electrónicos, hace que resulte importante dejar asentado que cualquier modificación tarifaria o estructural que se realice, no puede resultar más gravosa para ninguna de las partes involucradas. En otras palabras, el respeto de las reglas que gobiernan la libre competencia, implica que eventuales modificaciones de modelo o determinaciones de precios estén precedidas de una evaluación técnica de las autoridades, que examine su pertinencia y conveniencia, velando por que los cambios tiendan a hacer más eficiente el sistema y no provoquen disrupciones que, por el contrario, afecten su normal funcionamiento, interrumpan la cadena de pagos o hagan más costosas las ventas de bienes y servicios”.
“En la prosecución de dicha finalidad, tampoco debe olvidarse que el servicio consistente en el procesamiento, liquidación y pago de las transacciones, es uno de intermediación, que busca facilitarlas por la vía de omitir el traslado físico de dinero, de modo que resulta relevante también la fiscalización a cada uno de los actores, especialmente a las sociedades de apoyo al giro bancario que actúan en esta materia, cuya actividad debe estar destinada a promover el mayor acceso a los medios de pago que permita la tecnología actual y no puede convertirse en fuente de ganancia sin límites para un grupo o segmento”, sentencia el máximo tribunal del país.
“Que, en consecuencia, corresponde el acogimiento de los recursos de reclamación de las aportantes Organización de Consumidores y Usuarios de Chile (Odecu), Walmart Chile S.A., Farmacias Ahumada S.A. y Compañía de Petróleos de Chile Copec S.A., en aquella parte que solicitó el rechazo de la consulta promovida por Transbank S.A., sin perjuicio de hacer presente que, teniendo en consideración que a la fecha de inicio del procedimiento la actora ya se encontraba aplicando el sistema tarifario sometido a conocimiento del TDLC, esta decisión rige desde su ejecutoria y, por tanto, no puede tener efecto retroactivo”, concluye.
Adicionalmente, la Tercera Sala dispuso que el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia prosiga con la tramitación de la causa relacionada, hasta la dictación de la resolución definitiva, dentro del término legal, determinación que será fiscalizada por la ministra visitadora de dicho tribunal.
