La Corte de Apelaciones de Santiago acogió el recurso de protección deducido por los padres y le ordenó al Fondo Nacional de Salud (Fonasa) entregar financiamiento para la adquisición y administración de medicamento de alta efectividad para tratar la fibrosis quística que sufre su hija de 9 años de edad.

En fallo unánime (causa rol 40.497-2021), la Tercera Sala del tribunal de alzada –integrada por la ministra Dobra Lusic, el ministro Alejandro Rivera y la ministra Jenny Book– estableció el actuar arbitrario e ilegal de la recurrida, al denegar la cobertura del tratamiento recomendado por médico tratante, debido al alto costo del fármaco. 

“Que, de lo expuesto se desprende que la recurrida no ha podido negarse a cubrir el costo del medicamento ‘Trikafta’, en los términos en que le fue solicitado, y al hacerlo ha incurrido en un acto ilegal por atentar en contra de la normativa indicada y, asimismo, resulta ser arbitrario porque aparece caprichoso que, pese a su efectividad precisamente para la enfermedad de que padece la menor, la recurrida se niegue a entregarlo. No puede dejar de anotarse que Fonasa no ha desconocido la efectividad del medicamento ni su reconocimiento”, sostiene el fallo.

La resolución agrega: “Que, finalmente, corresponde observar el acto ilegal y arbitrario constatado, a la luz de los derechos y garantías constitucionalmente amparados por la vía de la acción cautelar impetrada y, con todo lo hasta aquí reflexionado no puede sino concluirse que, sin duda, se ha amenazado la garantía del derecho a la vida de la menor recurrente, pues la decisión de Fonasa de no costearle el mentado fármaco en los términos pedidos la priva, en la práctica, del acceso al mismo, medicina que ha sido prescrita por su médico tratante y cuya ausencia conduciría a una disminución significativa de sus expectativas de sobrevida, atendido el carácter y estado de avance de la fibrosis quística que padece”.

“La conclusión precedente hace que resulte innecesario pronunciarse sobre las demás garantías denunciadas por la actora”, añade.

Para el tribunal de alzada, en la especie: “(…) las mencionadas circunstancias revisten la suficiente razonabilidad para concluir que se está infiriendo a la reclamante un daño grave y significativo que afecta el derecho fundamental antes referido, frente a lo cual corresponde otorgar la indispensable defensa, adoptando las medidas necesarias conducentes a restablecer el imperio del derecho, consistentes en que la institución recurrida financie y proporcione a la menor recurrente, el medicamento ‘Trikafta’ según los términos de cobertura financiera que otorga el sistema CAEC”.

“Que, entendiendo que las razones descritas por la recurrida, para negar el tratamiento no encuentran justificación en la ley, y que las acciones de protección y promoción de la salud de la menor, resultan las únicas necesarias para preservarla con vida y favorecer la mejor calidad de la misma entre las alternativas por ahora posibles, se impone como indispensable acoger el arbitrio que se deduce a su favor”, afirma el fallo.

Además, la resolución de la Tercera Sala consigna: “Que, en dichos casos y en el de estos autos, es que la decisión de la recurrida consistente en la negativa a proporcionar al menor de autos aquel fármaco, único, por lo demás, existente para el tratamiento de la patología que la aqueja, aparece como arbitraria y amenaza, además, la garantía consagrada en el artículo 19 N° 1 de la Carta Fundamental, puesto que, como consecuencia de semejante determinación, se niega en la práctica el acceso a un medicamento necesario para su sobrevivencia, así como para su integridad física, considerando que la fibrosis quística que sufre es una enfermedad pulmonar obstructiva crónica de progresivo deterioro y que ocasiona una muerte prematura y que la administración de la droga ya citada ha sido estimada como esencial para la vida de este, como surge de los antecedentes agregados a la causa”.

“Que, la recurrida, al negar la cobertura al medicamento requerido, no se hizo cargo de señalar qué otro tipo de tratamiento de similares efectos pueden brindarle a la paciente, actuar que se torna en ilegal conforme lo dispone el artículo 1° del D.F.L. N°1 de 2005 del Ministerio de Salud que Fija Texto Refundido, Coordinado y Sistematizado del Decreto Ley N° 2.763 de 1979 y de las Leyes N° 18.933 y N° 18.469, que dispone que: “Al Ministerio de Salud y a los demás organismos que contempla el presente Libro, compete ejercer la función que corresponde al Estado de garantizar el libre e igualitario acceso a las acciones de promoción, protección y recuperación de la salud y de rehabilitación de la persona enferma; así como de coordinar, controlar y, cuando corresponda, ejecutar tales acciones”, concluye.