La Corte Suprema rechazó un recurso de nulidad en contra de la sentencia del Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Curicó que condenó a 5 años de presidio, con el beneficio de la libertad vigilada, a un imputado por homicidio frustrado en Teno, hecho ocurrido en abril de 2017.

En la sentencia (rol 36.860-2021), la Segunda Sala del máximo tribunal –integrada por los ministros Haroldo Brito, Jorge Dahm, Leopoldo Llanos, la abogada (i) Pía Tavolari y el abogado (i) Ricardo Abuauad- descartó error en la sentencia que condenó al imputado por homicidio frustrado y no por la tentativa de homicidio.

“Que, el recurso se fundamenta en una errónea aplicación del derecho con influencia substancial en lo dispositivo del fallo y conviene recordar que el dolo de la tentativa y de la frustración es el mismo dolo de la consumación, como quiera que la tentativa y frustración no son un delito en sí mismo, sino formas imperfectas de un delito determinado, un tipo dependiente de otro autónomo, que yace en la Parte Especial. En consecuencia, si el hecho, en su forma consumada, requiere dolo directo o algún elemento subjetivo de lo injusto, la tentativa y la frustración tendrán que ser emprendidas por el autor con el mismo dolo y finalidad o tendencia interna (Max Ernst Mayer, Derecho penal, Parte general, traducción de Sergio Politoff Lifschitz, revisada y prologada por José Luis Guzmán Dalbora, Editorial B. de F., Montevideo-Buenos Aires, 2007, pág. 426).

Por otra parte, la cuestión de la compatibilidad del dolo eventual con la tentativa o la frustración no es algo que se pueda zanjar en pura teoría o con arreglo a un sistema científico determinado, llámese causalista, finalista, funcionalista, normativista o como se quiera, sino que representa un problema dogmático, que depende de la regulación específica de cada ordenamiento jurídico.

En esto, los términos de la definición legal de la tentativa en muchos países de nuestra cultura jurídica, inclinan a la mayoría de los penalistas extranjeros a admitir la tentativa con dolo eventual, suponiendo que el hecho consumado también la acoja. Jiménez de Asúa, en su Tratado de Derecho penal (7 vols., Losada, Buenos Aires, t. VII, 2ª ed., 1970, págs. 896-903), repasa los Códigos de  Alemania, Italia, España y Argentina, y glosa la mayoritaria doctrina que se pronuncia por la compatibilidad de dolo eventual y tentativa. Es llamativo que existan defensores de esta postura incluso en la Argentina, pese a que el Código trasandino define la tentativa como el inicio de la ejecución con el fin de cometer un delito determinado. Un partidario de la tentativa con dolo eventual es Eugenio Raúl Zaffaroni, no obstante su conocida adscripción a la teoría finalista de la acción (Tratado de Derecho penal, Parte general, 5 vols., Ediar, Buenos Aires, t. IV, 1988, págs. 432-436)”, dice el fallo.

Agrega:  “Que, también en el caso de nuestro país, parecidamente a la fuente histórica española, no resulta difícil reconocer la relevancia típica de la tentativa con dolo eventual, “pues en el dolo eventual el agente, aunque el resultado no sea seguro, ni querido de primera fila, también principia la ejecución del delito directamente, por hechos exteriores” (Jiménez de Asúa, op. cit., pág. 899). La clave del problema está en la inteligencia del período “hechos directos”, del artículo 7° del Código Penal. Obsérvese que el texto no reza “acciones directas”, eventualidad en que la fórmula denotaría una mira u objetivo en el autor (lo cual, empero, tampoco sería sinónimo de dolo directo, como enseña Zaffaroni).

La ley pide dirección en los hechos, esto es, que las acciones externas del agente, los medios de ejecución empleados y el objeto material vayan o estén dispuestos en el sentido de consumar un delito; en otras palabras, que sean idóneos para el efecto, según razona Jorge Mera Figueroa (Código Penal Comentado, Parte general, obra dirigida por Jaime Couso y Héctor Hernández, Abeledo Perrot, Santiago, 2011, pág. 159). Siendo así, se comprende que un grupo apreciable de penalistas chilenos —Eduardo Novoa Monreal, Mario Garrido Montt, Jaime Náquira Riveros, Sergio Politoff Lifschitz, Juan Enrique Vargas Viancos, entre otros— consideren factible el dolo eventual en el delito imperfecto, sea en general, sea en ciertos supuestos, uno de los cuales es indudablemente el del tipo básico del homicidio (art. 391, número 2°, del Código Penal), que puede cometerse con todas las formas del dolo y muchas de culpa también (véase, Politoff, Los actos preparatorios del delito, tentativa y frustración, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1999, págs. 156-164)”.

Además se considera: “Que, por lo tanto la sentencia ha subsumido correctamente los hechos en las disposiciones legales que conforman el homicidio frustrado, teniendo en cuenta su contexto y que el disparo se dirigió desde un alto con una escopeta calibre 12, a la víctima que se encontraba cortando un tronco de un árbol caído, disparo que le ocasiono un trauma abdominal penetrante severo, neumotórax izquierdo, lesiones de intestino delgado transfixiante entre otra, por lo que no se divisan motivos fácticos, argumentales ni jurídicos para diferir de sus apreciaciones y conclusiones”.