La Corte Suprema acogió recurso de casación en el fondo y, en sentencia de reemplazo, ratificó la suspensión provisional de las obras que se ejecutan en pasaje del cerro Playa Ancha de Valparaíso.

En fallo unánime (causa rol 24.786-2018), la Cuarta Sala del máximo tribunal –integrada por los(as) ministros(as) Rosa María Maggi, Juan Eduardo Fuentes, Ricardo Blanco, Gloria Ana Chevesich y Andrea Muñoz– estableció error de derecho en la sentencia impugnada, dictada por la Corte de Apelaciones de Valparaíso, que alzó la suspensión de las obras.

“Que la parte demandante señaló en su demanda que es dueño de un inmueble ubicado en Pasaje Ingeniero Mutilla N°304, cerro Playa Ancha, Valparaíso, y que la Municipalidad de Valparaíso, dentro del Proyecto denominado ‘Plan de recuperación urbana de Valparaíso’, ha ejecutado en lapsos ininterrumpidos, desde el mes de mayo de 2015 y hasta la fecha, diversas obras en el sector en que se encuentra emplazada su propiedad; las obras estarían dirigidas, indica, a crear y habilitar estacionamientos en la calle 21 de mayo y a realizar el cambio de pavimento de la calzada del Pasaje Mutilla. En el marco de esta última obra, se advirtió que no se trataba del simple reemplazo del pavimento, sino que implicaba la alteración de la configuración del pasaje propiamente tal; explica que se modificó su perfil por la vía de levantar el nivel de la calle en casi un metro, lo que se verificó mediante el relleno del terreno, adosándose en el sector que pasa frente a su propiedad, al muro de su antejardín, compuesto de un zócalo de relleno de albañilería, indicando que el muro no cuenta con las características para operar como estructura de contención, por lo que de mantenerse sufrirá severos daños. Agrega que producto de la elevación de la cota de la vereda frente al muro de su antejardín, ha quedado reducido en altura a casi un metro, por lo que su propiedad se ve expuesta a la fácil invasión de terceros”, sostiene el fallo.

La resolución agrega: “Que, los hechos asentados, descritos en los motivos duodécimo, décimo tercero y décimo cuarto de la sentencia en alzada y consignados en el motivo segundo de la de casación que antecede, permitieron a la judicatura de primera instancia concluir que concurren los requisitos de procedencia de la denuncia de obra nueva, por cuanto la acción entablada recae sobre una obra nueva que se está construyendo o se trata de construir; es una obra denunciable, consistente en una construcción que se pretende sustentar en un edificio ajeno, no sujeto a servidumbre que lo permita; y son obras que causan o pueden causar daño al denunciante en su calidad de poseedor, en la medida que se ha dado por establecido que la rampa de hormigón genera un ‘empuje pasivo’ sobre el muro de cierro de la propiedad del actor para el cual no estaba originalmente diseñado, lo que podría generarle daños, y la altura del muro facilita el ingreso al inmueble, tornándolo más inseguro”.

“Que la parte demandante ha solicitado la suspensión provisional de la obra y, en definitiva, su demolición, a costa del denunciado; asimismo, que sea reservada a su parte, para la etapa de cumplimiento incidental, la determinación de la especie y monto de los perjuicios irrogados con ocasión de los hechos materia de autos”, añade.

Para la Cuarta Sala: “De acuerdo a lo preceptuado en el artículo 569, inciso 2° y 3°, del Código de Procedimiento Civil, en la sentencia se ratificará la suspensión provisional decretada o se mandará alzarla, dejando a salvo, en todo caso, al vencido, el ejercicio de las acciones ordinarias que le competan, para que se declare el derecho de continuar la obra o de hacerla demoler. ‘Sin embargo, el tribunal podrá, a petición de parte, ordenar en la misma sentencia la demolición, cuando estime que el mantenimiento aún temporal de la obra ocasiona grave perjuicio al denunciante y dé éste suficiente caución para responder por los resultados del juicio ordinario”.

“En la especie –continúa–, el actor no acreditó los presupuestos que permitirían ordenar la demolición pedida, ni tampoco ofreció ni otorgó suficiente caución para responder por los resultados del juicio ordinario. Por otra parte, tratándose de obras de mejoramiento del espacio público local que, en este caso, recaen en el pasaje donde se emplaza la propiedad del actor, lo que conlleva un interés público que resulta necesario preservar, no se dará lugar a la demolición solicitada”.

“Que, con todo y habiendo quedado establecida la existencia de los perjuicios se accederá a la reserva solicitada por el demandante, para discutir en sede de cumplimiento incidental su naturaleza y monto”, advierte la resolución.

Asimismo, el máximo tribunal consigna que: “Si bien la regulación contenida en los artículos 930 y 931 del Código Civil guardan silencio sobre el aspecto indemnizatorio, lo que podría pensarse que se justifica en que la discusión sobre el fondo se reserva para un juicio ordinario, teniendo la presente acción un carácter meramente cautelar, lo cierto es que, en opinión de este tribunal, ambas cuestiones no resultan incompatibles, puesto que cualquiera sea la decisión que se emita en la sede ordinaria –continuar la obra o hacerla demoler– no elimina los perjuicios que, eventualmente, se puedan haber producido con motivo del comienzo de las obras denunciadas y que, en tal sentido, hayan sido declarados por el tribunal que conoce de la denuncia. Por otra parte, postergar dicha reparación a la espera de eventuales acciones ordinarias, inciertas y que, por su naturaleza, son de lato conocimiento, implicaría una denegación de justicia que no resulta aceptable a la luz del principio de tutela judicial efectiva”.

“Se tiene presente, además, que así lo declaró esta Corte en sentencia de 11 de octubre de 2007, en autos rol N°4596-06, aplicando en forma analógica la regla de reparación de daños del artículo 934 del Código Civil, expresada con ocasión de la denuncia de obra ruinosa, fundada en que ante un vacío de tal naturaleza el tribunal está obligado a integrarlo mediante la mencionada regla, no pudiendo excusarse de pronunciarse por falta de ley que resuelva el conflicto”, concluye.

Por tanto, se resuelve en la sentencia de reemplazo que: “se revoca la sentencia de doce de octubre de dos mil dieciséis, escrita a fojas 307 y siguientes, en cuanto niega lugar a la denuncia de obra nueva interpuesta por don Maximiliano Canessa Renzi en contra de la Municipalidad de Valparaíso, y ordena el alzamiento de la suspensión provisional de la obra decretada en autos y, en su lugar, se la acoge, solo en cuanto se ratifica la referida suspensión provisional decretada, dejando a salvo a la parte vencida el ejercicio de las acciones ordinarias que le competan para que se declare el derecho de continuar con la obra.
Se reserva al actor, asimismo, el derecho a discutir en sede de cumplimiento incidental, la naturaleza y monto de los perjuicios ocasionados con la obra nueva denunciada.
Se condena en costas a la parte demandada, por haber sido totalmente vencida”.