La Corte Suprema acogió el recurso de nulidad deducido por la defensa y ordenó al Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Concepción la realización de un nuevo juicio, por jueces no inhabilitados, por el delito de tráfico de drogas en pequeñas cantidades. Ilícito que se habría cometido en la comuna de Chiguayante, en octubre de 2018.

En fallo dividido (causa rol 4.058-2021), la Segunda Sala del máximo tribunal –integrada por los ministros Manuel Antonio Valderrama, Leopoldo Llanos, María Teresa Letelier y los abogados (i) Pía Tavolari y Ricardo Abuauad– anuló la sentencia y el juicio precedente, al establecer infracción al debido proceso en el control de identidad practicado por la policía al acusado.

“(…) según asienta el fallo en estudio, el indicio que habrían considerado los policías para controlar la identidad del acusado y efectuar el posterior registro de sus vestimentas, consistió en la percepción, por parte de los funcionarios policiales, de un saludo de mano frustrado entre el aquél y un tercero –agregando los aprehensores que ello se produjo luego de que se percataran de la presencia policial–, ocultando posteriormente el encartado una de sus manos en el bolsillo de su pantalón. Desde luego, esta mera afirmación, dado su carácter eminentemente subjetivo, no da cuenta de ningún elemento objetivo del cual pueda desprenderse algún indicio de que el acusado y su acompañante intentaban o se disponían a cometer un delito, sino sólo de la impresión o interpretación que hacen los policías de una conducta neutra –un saludo de manos que no se concreta, para luego el acusado llevar una de sus manos al bolsillo del pantalón–, desprovista de señal o signo de actividad delictiva alguna, ni presente, ni pasada ni futura, pues los agentes no presenciaron intercambio alguno entre el recurrente y el tercero que lo acompañaba, pese a lo cual –y lejos de realizar las actuaciones tendientes a controlar la identidad del encartado–, derechamente forcejearon con éste a fin de incautar la especie que mantenía en su mano”, sostiene el fallo.

La resolución agrega que: “Por lo anterior, y como lo ha sostenido con anterioridad esta Corte, entre otros, en el pronunciamiento Rol N° 30.718-2016, de fecha trece de julio de dos mil dieciséis, es que el elemento indiciario empleado por los funcionarios policiales en el caso de marras se condice con una afirmación del todo subjetiva, no verificable y, por lo mismo, al margen de los rigurosos extremos de la norma ya citada, por cuanto una actuación autónoma e intrusiva como el control de identidad debe necesariamente –y dado que afecta garantías constitucionales como el derecho a la intimidad–, sostenerse en circunstancias objetivas y demostrables, puesto que sólo de esa manera es posible dotar de validez, a la luz de los derechos de los justiciables, una actuación de carácter excepcional como la de la especie”.

“Por lo demás –prosigue–, es preciso señalar que la restante circunstancia argumentada por los funcionarios aprehensores para motivar el control de identidad practicado, esto es, el haber ocurrido el hecho en un sector en que el tráfico en pequeñas cantidades de drogas era común y habitual, obedece a una simple conjetura que no encuentra respaldo alguno en la máxima de la experiencia, por lo que aceptar tal razonamiento implicaría argumentar que todas aquellas conductas que normalmente coincidiríamos en motejar de neutrales, triviales u ordinarias, pasen a estimarse sintomáticas de criminalidad y, aquí lo capital, justificando la restricción temporal de la libertad ambulatoria de todos quienes transiten por el sector, como la afectación de su privacidad mediante el registro de sus vestimentas, equipaje y vehículo (SCS Rol N° 24.700-220, de 14 de mayo de 2020).

Para la Sala Penal: “En síntesis, las conductas apreciadas por los funcionarios policiales en la especie y que los llevaron a efectuar un control de identidad al acusado, no pueden ser consideradas como constitutivas de un indicio, entendido éste ‘como una conducta determinada y concreta que se comunica con la comisión del hecho punible, de aquellos que habilitan para efectuar un control de identidad en los términos del artículo 85 del Código Procesal Penal’ (SCS Rol N° 30.159-2020, de 27 de mayo de 2020)’”.

“Que, conforme lo antes expuesto, la conclusión a la que arribaron los juzgadores de la instancia, no resulta aceptable para este tribunal, ya que se ha señalado reiteradamente, en lo atingente a la garantía constitucional del debido proceso, que el cumplimiento de la ley y el respeto a los derechos garantizados por la Constitución Política de la República no conforman aquello que los jueces están llamados a apreciar libremente, sino que configuran presupuestos de legitimidad para la emisión de cualquier pronunciamiento sobre el caso sometido a su consideración”, añade.

“Lo anterior es así porque ‘sólo la verdad obtenida con el respeto a esas reglas básicas constituidas por los derechos fundamentales puede estimarse como jurídicamente válida. Lo que se trata de conocer en un proceso judicial no es, innecesario es decirlo, lo verdadero en sí, sino lo justo y, por tanto, lo verdadero sólo en cuanto sea parte de lo justo. Si ello es así –y así parece ser– los derechos fundamentales delimitan el camino a seguir para obtener conocimientos judicialmente válidos. Los obtenidos con vulneración de tales derechos habrán, en todo caso, de rechazarse: no es sólo que su ‘verdad’ resulte sospechosa, sino que ni siquiera puede ser tomada en consideración’. (Vives Antón: ‘Doctrina constitucional y reforma del proceso penal’, Jornadas sobre la justicia penal, citado por Jacobo López Barja de Quiroga en ‘Tratado de Derecho procesal penal’, Thompson Aranzadi, 2004, página 947)’”, explica.

“Semejante comprensión de los intereses en juego en la decisión de los conflictos penales y la incidencia del respeto de las garantías constitucionales involucradas en la persecución, tiene su adecuada recepción en el inciso 3° del artículo 276 del Código Procesal Penal que dispone, en lo relativo a la discusión planteada en autos, que el ‘juez excluirá las pruebas que provienen de actuaciones o diligencias que hubieren sido declaradas nulas y aquellas que hubieren sido obtenidas con inobservancia de garantías constitucionales’”, afirma el máximo tribunal.

“Que, por otra parte, de los hechos asentados tampoco se advierte ninguna de las restantes hipótesis que contempla el artículo 85 del Código Procesal Penal, toda vez que no existen elementos distintos de aquellos que habrían apreciado los aprehensores, que habilitaran para efectuar un control de identidad, lo que impide considerar la concurrencia de alguna de esas figuras en el caso de autos”, concluye.

Decisión adoptada con los votos en contra de la ministra Letelier y el abogado Abuauad.