La Corte de Apelaciones de Santiago acogió el recurso de protección educido en contra de la Municipalidad de Independencia por el retiro de quiosco con patente vigente y que funcionó por más de 30 años en la comuna.

En fallo unánime (causa rol 1.517-2021), la Novena Sala del tribunal de alzada –integrada por los ministros Miguel Vázquez, Dobra Lusic y el abogado (i) Patricio Carvajal– estableció el actuar arbitrario e ilegal del municipio al retirar y destruir el pequeño comercio sin notificar a su dueña.

“Que, al efecto, resulta pertinente establecer que, si bien el artículo 5º de la Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades señala, en lo pertinente, que dentro de las facultades de las municipalidades está ‘Administrar los bienes municipales y nacionales de uso público, incluido su subsuelo…’, lo cierto es que aquella facultad no es absoluta y si la administración del bien nacional de uso público implica necesariamente la transgresión de derechos legítimamente adquiridos por terceros, como ocurre en el caso de autos, el municipio no puede disponer de un bien de propiedad ajena, sin al menos haber emplazado válidamente a su propietario para que exponga lo que estime pertinente, alcanzando su decisión únicamente luego de haber tramitado el procedimiento administrativo respectivo”, sostiene el fallo.

La resolución agrega: “Que, por otra parte, si bien es cierto que artículo el artículo 36 del citado cuerpo legal, establece que ‘Los bienes municipales o nacionales de uso público, incluido su subsuelo, que administre la municipalidad, podrán ser objeto de concesiones y permisos. Los permisos serán esencialmente precarios y podrán ser modificados o dejados sin efecto, sin derecho a indemnización’, ha de considerarse que dicha precariedad no afecta al derecho de la recurrente toda vez que el Decreto Alcaldicio impugnado se dictó encontrándose vigente su patente comercial, sin que su derecho haya sido revocado por la autoridad pertinente, muy por el contrario, aun después de haber procedido al retiro y destrucción del quiosco en comento, se aceptó un nuevo pago de derechos por parte de la recurrente, teniendo ésta, pleno derecho a ejercer su actividad comercial en el establecimiento comercial de su propiedad, no siendo válido que la Municipalidad recurrida haya hecho retiro y destrucción del mismo, pues al hacerlo ha transgredido, sin derecho a ello, la garantía constitucional del artículo 19 N° 24 de la Constitución Política de la República, esto es, el derecho de propiedad que tiene la recurrente sobre su permiso para ejercer su actividad económica y sobre la materialidad del establecimiento en que la ejerce. Así las cosas, el actuar de la municipalidad recurrida resulta ilegal, al haber excedido con su actuar las facultades que le atribuye la ley”.

Por tanto, se resuelve que: “se acoge el recurso deducido por doña María Isabel Rojas Ureta en contra de la Ilustre Municipalidad de Independencia y se dispone que esta última deberá restablecer a la recurrente en el estado en que se encontraba antes de haber sido afectada por su acto ilegal y arbitrario, debiendo en consecuencia, gestionar y financiar la instalación de un establecimiento comercial tipo quiosco en su ubicación original en el Bien Nacional de uso público ubicado en calle Enrique Soro frente al N°1010 en la Comuna de Independencia, el que deberá ser de las mismas dimensiones y características al que fue retirado y destruido previamente, conforme a las fotografías incorporadas en el informe del ente edilicio, todo ello en un plazo máximo de 30 días, con costas”.