La Corte Suprema confirmó la sentencia que acogió el recurso de protección deducido en contra de los propietarios de departamentos del edificio Futuro Green de Concepción, inmuebles que son puestos en arriendo temporal, por plazos inferiores a 15 días, mediante plataformas en línea.
En la sentencia (causa rol 14.434-2021), la Tercera Sala del máximo tribunal –integrada por los ministros Sergio Muñoz, Adelita Ravanales, Mario Carroza y los abogados integrantes Enrique Alcalde y María Angélica Benavides– reiteró el criterio plasmado en fallos anteriores, que considera ilegal ofrecer en arriendo, bajo la modalidad de apart hotel y utilizando plataformas digitales, inmuebles de carácter y destino habitacional.
“Que corresponde señalar que, bajo el formato analizado precedentemente, se aborda un tipo de alojamiento en un inmueble que se destina habitualmente a su arriendo a través de una aplicación virtual, como por ejemplo Airbnb. Dicha modalidad responde a una situación no reglada en nuestro ordenamiento jurídico, que consiste en la oferta a terceros por medio de plataformas digitales de contacto como portales en línea, dirigida a huéspedes, normalmente viajeros o de paso, ofrecidas por propietarios, agentes de intermediación o administradores que operan en carácter de ‘anfitriones’. Desde luego, dicha modalidad no se ajusta a la actividad regulada, típica y homologable de hospedaje turístico a través de hoteles, residenciales, posadas, fondas o pensiones que en su ejercicio como actividad comercial, prevista en el artículo 3 N° 5 del Código de Comercio, se encuentran afectas a una regulación completa y responsable desde el punto de vista tributario, municipal, sanitario, de seguridad y garantía de pasajeros y de protección al consumidor”, plantea el fallo.
En la especie, “Cabe destacar que el uso de estas plataformas tecnológicas, como modalidad de arriendos estacionales, ha sido materia de gran debate en el Derecho Comparado (Ver. Javier Gil y Jorge Sequera, ‘Expansión de la Ciudad Turística. El Caso de Airbnb’, Revista de Metodología de Ciencias Sociales N° 41, septiembre-diciembre, 2018, pp. 15-32; Rafael Sanz Gómez, ‘Airbnb, ¿Economía colaborativa o economía sumergida? Reflexiones sobre el papel de las plataformas de intermediación en la aplicación de los tributos’, Instituto de Estudios Fiscales de Madrid, Comunicación de 16 de junio de 2017; Sentencia del Juzgado Contencioso-Administrativo de Barcelona, Airbnb Online Servicies Spain S.L y Dirección General de Turismo de Cataluña, de 29 de noviembre de 2016; Martha Patricia Corrales, ‘Un análisis sobre la regulación de Airbnb en Colombia’, Universidad Javeriana de Bogotá, (Colombia, 2018)”, detalla la resolución.
“Estos autores tratan el tema a nivel internacional y convienen en que el impacto de este negocio –propio de una economía colaborativa– afecta de manera trascendente el hospedaje turístico formal, lo que ha forzado una legislación de contexto en cada centro urbano que regule su utilización y enfrente este problema dentro de un ámbito de racionalidad. En esta misma línea, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), refiriéndose a este modelo de negocio de plataformas online de intermediación dictaminó en 2017 que esta empresa podría ser considerada como una agencia de viajes y someterse a las leyes que regulan dicha actividad (Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Gran Sala) de 20 de diciembre de 2017)”, añade.
Para la Corte Suprema: “(…) a partir de lo razonado en las sentencias aludidas en los considerandos que preceden, se pueden establecer criterios a fin de determinar el tipo de aprovechamiento que se está haciendo de algunas unidades del edificio Futuro Green en régimen de copropiedad habitacional, según hemos visto, para su uso ‘ordenado y tranquilo’ y, en consecuencia, su conformidad con la normativa vigente”.
“De acuerdo con lo que se viene diciendo, la cesión transitoria del uso y goce de un inmueble en condominio, a título gratuito u oneroso, en términos generales no encuentra limitación de origen legal alguna, siempre que se les dé o asigne total o parcialmente un uso lícito y habitacional, sin cambio de su destino y excluyendo, desde luego, una finalidad propia, inherente y necesaria a una de naturaleza comercial”, afirma el fallo.
Con lo expuesto, para la Sala Constitucional: “Queda de manifiesto, no obstante, que los recurridos Condeza y Maceratesi, por intermedio de Inversiones y Asesorías Don Américo Limitada, han ofrecido en arrendamiento, mediante la modalidad de Apart Hotel, unidades del edificio de que se trata, proceder que se contrapone con el carácter y el destino habitacional del mismo, atento a lo dispuesto en el Reglamento de Copropiedad del inmueble que, como se ha visto, establece el destino habitacional exclusivo de los diversos departamentos o unidades y, en consecuencia, no permite el giro de Apart Hotel, que es precisamente la definición que más se ajusta a la oferta de hospedaje estacional de plataformas del estilo Airbnb, la que se puede aplicar a los servicios de arrendamiento generalmente por plazos de días, inferiores a 15, como se dejó establecido en la sentencia recaída los autos Rol N° 20.667-2018 antes analizada”.
“En este mismo orden de consideraciones –ahonda–, se advierte que otro criterio ineludible que se aplica al supuesto enjuiciado aparecería configurado por la presencia o ausencia de una finalidad comercial, circunstancia que conduce a remitirse al concepto de ‘habitualidad’ que se recoge en el artículo 7 del Código de Comercio, norma que distingue, precisamente, a los comerciantes, esto es, a las personas que ‘teniendo capacidad para contratar, hacen del comercio su profesión habitual’. Así, lo habitual de la actividad mercantil de ofrecer como anfitrión servicios de alojamiento exige regularidad en el desarrollo de una misma conducta con ánimo profesional, programada anticipadamente y mantenida en el tiempo, contraponiéndose entonces a lo ocasional, singular o esporádico”.
“En cuanto a la relación de habitualidad, resulta insoslayable considerar el espacio de tiempo por el cual la propiedad es puesta a disposición de un tercero para su uso y goce. Así, de acuerdo con lo señalado, el criterio precedentemente aludido requiere de regularidad, programación, reiteración y frecuencia del actuar aludido, circunstancias cuya convergencia resulta irrefutable en arriendos por hora o de un número de días inferior a 15, que ponen en evidencia la ausencia del ánimo para residir o morar toda vez que la estancia es fundamentalmente efímera y, por lo tanto, no habitacional”, afirma la resolución.
“Finalmente, otro elemento a considerar es la publicidad del servicio ofrecido, mediante la oferta pública del inmueble a través de un medio de comunicación digital masivo como es un portal on line, donde el aviso por internet –en sitios especializados– es el de mayor frecuencia y utilización”, concluye.
Legalidad
Una vez asentado los puntos anteriores, la Corte Suprema analizó si la actividad de los recurridos, Condeza y Maceratesi, se ajusta o no a los parámetros de legalidad. Materia sobre la cual el reglamento de copropiedad que suscribieron “(…) señala claramente que las unidades o departamentos deberán tener, en forma exclusiva, un destino habitacional. Por consiguiente, no se permite el uso de los inmuebles para un propósito diverso o que se aparte del citado destino, que se consigna en el artículo vigésimo del señalado cuerpo normativo”.
“Así las cosas, no se puede sino concluir, para los efectos de resolver el presente recurso de protección, que los recurridos Condeza y Maceratesi infringieron la cláusula vigésima del Reglamento de Copropiedad al arrendar las unidades indicadas precedentemente, utilizando al efecto la aplicación Airbnb u otras semejantes, puesto que, ante tales antecedentes, no es posible observar, en principio, los elementos necesarios que permitan calificar de civil tales contratos de arrendamiento”, sentencia.
Razonamiento que considera, además: “Que los actos de los citados recurridos no sólo contravienen la normativa que regula las relaciones internas del Edificio Futuro Green y, por ende, pueden ser calificados de ilegales, sino que, además, quebrantan el derecho garantizado en el N° 24 del artículo 19 de la Carta Fundamental, en tanto el alto tránsito de personas, derivado del arrendamiento, por breves espacios de tiempo, de distintos departamentos del edificio no sólo lesiona el uso y goce de los espacios comunes del citado inmueble por sus propietarios, sino que, además, desvaloriza las unidades de los restantes dueños y entorpece, cuando menos, el uso tranquilo y pacífico que estos últimos hacen de sus respectivos apartamentos”.
Por tanto, se resuelve que: “se confirma la sentencia apelada de nueve de febrero de dos mil veintiuno, pronunciada por la Corte de Concepción, con declaración de que los recurridos Claudia Graciela Condeza Neuber y Aníbal Pedro Maceratesi Mazzuca deberán impedir que su arrendatario, la empresa Inversiones y Asesorías Don Américo Ltda., subarriende o destine los departamentos cuya propiedad ostentan del Edificio Futuro Green, que le han arrendado, a un fin distinto al estrictamente habitacional, por períodos inferiores a 15 días”.
