La Corte Suprema acogió el recurso de reclamación deducido por la Asociación Gremial del Retail Comercial AG y ordenó al Tribunal de Defensa de la Libre Competencia –TDLC– tramitar la consulta propuesta para verificar o descartar riesgo actual o potencial de conductas anticompetitivas en el mercado de arriendos de locales en grandes centros comerciales.

En la sentencia (causa rol 138.221-2020), la Tercera Sala del máximo tribunal –integrada por los ministros Sergio Muñoz, Ángela Vivanco, Adelita Ravanales, Rodrigo Biel y Juan Pedro Shertzer– estableció que en la especie, el TDLC debe actuar de forma preventiva y en uso de su potestad consultiva, ante la eventual concurrencia de irregularidades en los contratos de arrendamiento que suscriben locatarios y los operadores de los principales centros comerciales el país.

“Que, de este modo, coincide esta Corte con aquello que ha afirmado la doctrina, en cuanto a que ‘los asuntos relacionados con todo tipo de hechos, actos o contratos de agentes económicos que puedan afectar negativamente el proceso competitivo en los mercados pueden ser consultados. Esto comprende desde los que digan relación con los niveles de concentración que existan en determinadas industrias, hasta los relativos a actos materiales, como las diversas actuaciones de personas, asociaciones o empresas que puedan facilitar comportamientos anticompetitivos o generar efectos adversos para la libre concurrencia. Por cierto, toda la amplia gama de actos jurídicos que puedan incidir negativamente en el desempeño competitivo de los agentes que participan en un mercado pueden ser incluidos aquí’. (Javier Velozo A. y Daniela González D. Reflexiones en torno a algunas de las facultades extrajurisdiccionales del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, En: La Libre Competencia en el Chile del Bicentenario, Tribunal de Defensa de la Libre Competencia y Centro de Libre Competencia UC, Editorial Thomson Reuters. Santiago, Chile, 2011, pág. 33)”, sostiene el fallo.

La resolución agrega que: “En otras palabras, el ejercicio de la potestad consultiva no impide el análisis de la conformidad de ciertos actos o contratos ya celebrados con la legislación que rige la materia, siempre y cuando se refiera a actos concretos y no exista una imputación formal y directa – y, a la vez, una pretensión sancionatoria – relacionada con ilícitos anticompetitivos. Bajo estos parámetros, no sería posible instrumentalizar la consulta, utilizándola para una decisión anticipada de un asunto contencioso y así restringir las posibilidades de defensa de la contraria, puesto que las medidas que es posible adoptar en uno y otro procedimiento tienen una naturaleza distinta, tratándose en este caso de disposiciones meramente preventivas, destinadas a evitar eventuales infracciones a la libre competencia y no a juzgar responsabilidad. El asunto sometido al conocimiento del tribunal no debe implicar la existencia de una controversia entre partes, sino sólo la petición para que se emita un pronunciamiento judicial de calificación o determinación de la eventual disconformidad entre unas disposiciones singulares y la libre competencia apreciada en un mercado relevante concreto”.

“Relacionado con lo anterior –prosigue–, la promoción de una consulta no requiere de una afectación actual a los bienes jurídicos protegidos, sino una eventual, que precisamente será evitada o prevenida a través de la adopción de las medidas que el tribunal imponga, las cuales pueden ser propuestas por el consultante, sin resultar vinculantes para los sentenciadores, que pueden decretar aquéllas, como también otras que sean idóneas para la finalidad buscada”.

“Tales son los lineamientos que permiten otorgar un contenido propio a la potestad consultiva del TDLC en materia de actos y contratos ya celebrados”, razona el fallo.

Para la Sala Constitucional: “(…) en el caso concreto, se ha puesto en conocimiento del tribunal la existencia de contratos tipo que rigen un mercado relevante específico, esto es, aquel que se da por el vínculo entre locatarios y operadores de centros comerciales, cuyo contenido –al imputarse que es análogo en todos los casos– determinaría una estructura particular de este mercado en el cual, según se denuncia, no estarían considerados los intereses de todas las partes involucradas.

Tal estructura y características propias es aquello cuyo análisis se solicita del TDLC, en tanto cuestiona la consultante, en concreto, que las condiciones generales impuestas por los operadores –cuyo texto se acompañó– contienen cláusulas que podrían favorecer atentados a la libre competencia, en tanto facilitan el ejercicio de una eventual posición dominante del operador”.

“Tal potencialidad abusiva de los contratos tipo ha sido latamente reconocida por la doctrina, al señalar: ‘la desventaja de los contratos tipo radica en el peligro que implican. En particular, los contratos tipo unilaterales suelen ser el instrumento que emplean las empresas para imponer cláusulas abusivas a la contraparte. En lugar de fijar un modelo equitativo de contrato futuro, el contrato tipo con frecuencia se celebra para beneficio exclusivo de quienes predisponen las condiciones de la contratación, los que se ven favorecidos por cláusulas de irresponsabilidad, por renuncias de derecho y de acciones, por plazos de caducidad, etc. (…) Cuando quienes concluyen el contrato tipo destinado a fijar las condiciones generales del tráfico comercial son grupos económicos o empresas cuyos intereses son convergentes, el contrato tipo se denomina unilateral o cartel. Sus autores no negocian en absoluto con los futuros clientes. Éstos no participan en el acto jurídico destinado a fijar la fórmula tipo; cuando deseen contratar, o cuando tengan que hacerlo, irán donde la persona indicada, quien les impondrá la fórmula forjada anticipadamente por medio del contrato tipo’ (Jorge López Santa María. Los Contratos, Parte General. Editorial Legal Publishing, año 2010, pág. 153-154)”, cita el fallo.

Integración vertical
Para la Tercera Sala, en el caso de marras, resulta relevante analizar las cláusulas de los contratos de arrendamiento para determinar si son abusivas, si influyen en cómo se configura el mercado y si se da una eventual integración vertical de los operadores.

“En el presente caso, se trataría de un contrato tipo para el arrendador y un contrato de adhesión para el arrendatario, en tanto uno de los reproches radica en que este último no gozaría de posibilidad alguna de negociar sus cláusulas”, afirma.

“Que, a modo de síntesis, ejercer la potestad consultiva en el presente caso implica necesariamente el análisis de las cláusulas de los contratos referidos por la actora, de modo de examinar la forma en que, en la práctica, ellas estructuran el mercado, si consideran los intereses de todas las partes involucradas y, en fin, si su contenido y aplicación es susceptible de facilitar eventuales conductas anticompetitivas en este mercado específico para, finalmente y de ser procedente, adoptar medidas generales tendientes a evitar que tal riesgo se materialice, las cuales, si bien no podrán referirse a modificaciones específicas, podrán imponer ciertos lineamientos generales que deban respetarse en todo instrumento”, advierte el máximo tribunal.

“Que la necesidad de tal análisis general se torna aún más patente respecto del tercer punto consultado, esto es, los potenciales riesgos anticompetitivos que puede tener la integración vertical que se denuncia entre los operadores de los centros comerciales y marcas del retail que, a su vez, serían arrendatarios en los mismos establecimientos, haciéndose necesario analizar los efectos que ello produce, a la luz del resto de las cláusulas de los contratos que los unen, las cuales conferirían a los arrendadores ciertas prerrogativas de control y de acceso a la información que podrían facilitar actuaciones en perjuicio de los locatarios, afectando así la libre competencia”, releva.

“Que, en consecuencia, corresponde el acogimiento del recurso de reclamación, para disponer que la consulta planteada por la Asociación sea acogida a tramitación, en cuanto a los tres puntos que han sido objeto de ella, los cuales deberán ser analizados por el TDLC, previa solicitud de informe a los agentes económicos relacionados, además de los antecedentes necesarios para un adecuado conocimiento, en los términos que se han venido exponiendo en los motivos precedentes”, concluye.

 Por tanto, se resuelve que: “se acoge el recurso de reclamación deducido por la Asociación Gremial del Retail Comercial A.G., en contra de la resolución de veintiséis de octubre de dos mil veinte, dictada por el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia y, en su lugar, se dispone que la consulta planteada queda acogida a tramitación, a fin de resolver si se verifica un riesgo actual o potencial de conductas anticompetitivas en el mercado relevante propuesto, en términos generales y en relación a los tres puntos a que la consulta se extiende, en la forma que se ha expresado en el cuerpo de la presente sentencia”. 

Decisión adoptada con el voto en contra del ministro Shertzer.