La Corte de Apelaciones de Santiago da a conocer la sentencia que rechazó el desafuero del gobernador regional metropolitano Claudio Orrego Larraín, investigado seguida por los ilícitos de fraude al Fisco, malversación por aplicación pública diferente y usurpación de funciones, previstos y sancionados en los artículos 239 inciso tercero, 236 y 213 del Código Penal.

La sentencia -que había sido comunicada el 17 de febrero pasado- contiene los argumentos para desestimar la pérdida de inmunidad por cada uno de los delitos por lo que fue solicitada.

En relación al fraude al Fisco la Corte de Apelaciones de Santiago considera:  “ (…)Que, asentado lo anterior, se debe señalar que, en la solicitud presentada en autos, el ente persecutor no es claro en señalar de forma concreta cuál es la conducta que se atribuye al Gobernador Orrego que constituiría el delito de fraude al Fisco.

En efecto, se hace una extensa transcripción de la normativa que regula el Gobierno Regional, en especial aquella vinculada a las funciones y deberes del Gobernador, describiendo principios administrativos que rigen su actuar, los que estiman conculcados por la autoridad cuyo desafuero se solicita, tanto en la etapa de gestación, formalización, ejecución y término de los convenios vinculados a los programas descritos en las letras a) y b) del fundamento octavo.

Desde esta perspectiva acusa que la Fundación operaba constantemente con una estrategia coordinada e impulsada desde las más altas esferas del GOREM, para asignar proyectos financiados con fondos públicos. Así, en el proceso de selección, estima se omitió verificar información que a juicio del Ministerio Público era imprescindible para asignar los dineros de ambos convenios. Luego, durante la ejecución del proyecto existió un control deficiente y meramente formal.

En definitiva se describe una serie hechos, vinculados a las distintas etapas de cada uno de los convenios, que a su juicio dan cuenta de irregularidades en el proceso de la asignación de recursos, lo que vincula al conocimiento pretérito del Gobernador Orrego con Alberto Larraín, Evelyn Magdaleno y María Teresa Abuslme, empero no señala concretamente cómo el conjunto de actuaciones configura el delito imputado, sin que se pueda soslayar que la viabilidad del desafuero requiere la entrega de antecedentes que determinen la plausibilidad de todos los presupuestos materiales del delito concreto imputado, por lo que es imprescindible que se señale de forma clara la maquinación fraudulenta que origina la defraudación de la que el Gobernador supuestamente era parte, cuestión que no se realiza en la solicitud.

En este punto, al parecer, el persecutor entiende que eventuales negligencias podrían configurar el delito, cuestión errada desde la perspectiva del derecho penal, que requiere que se impute de forma clara y concreta una conducta que satisfaga los elementos típicos objetivos y subjetivos del delito en cuestión.

Además, es imperioso precisar que los eventuales vínculos que tenía el señor Orrego con el Director Ejecutivo de la Fundación Procultura y con doña Evelyn Magdaleno y María Teresa Abuslme, que eventualmente generaría el deber de abstención, como se anunció, desde el ámbito penal, por sí solo no es suficiente para configurar el delito imputado. Sin perjuicio de ello, lo relevante es que, en el contexto expuesto en el libelo, tampoco se dan elementos para comprender claramente la imputación del delito de fraude al Fisco, siendo deber del Ministerio Público entregar todos los elementos necesarios para sustentar su petición, cuestión que se echa en falta, máxime si, en la especie ni siquiera se expone un relato claro respecto de la eventual participación del Gobernador en el delito imputado.

Es más, aún cuando esta Corte soslayara el defecto antes referido, y realizara un análisis propio, entendiendo que, aunque no lo señale expresamente, se estima que el Gobernador Orrego fue parte de una maquinación fraudulenta desde que en conjunto con el Alberto Larraín, Evelyn Magdaleno y María Teresa Abuslme, planearon lograr transferencias presupuestarias sobre la base de la ideación de dos programas, que se sabía no podrían ser ejecutados, lo cierto es que igualmente la presente solicitud no podría prosperar, toda vez que como se analizará a propósito de cada uno de los convenios, no se han acompañado antecedentes que den verosimilitud a un concierto previo y la deliberada creación de los programas con el único objeto de asignarlos a la Fundación Procultura, omitiendo el Gobernador intencionalmente el adecuado control de la ejecución de los referidos programas.

En este punto, se debe ser enfático en señalar que tampoco se han acompañado antecedentes que den cuenta que los programas no respondan a necesidades existentes; por el contrario, de aquellos incorporados en autos fluye que fueron diseñados inicialmente atendiendo a una necesidad pública, con el objetivo de ejecutarlos (…)”

Agrega: “Que, lo hasta ahora relacionado permite descartar el desafuero del Gobernador Metropolitano Claudio Orrego, por el delito de fraude al Fisco, toda vez que el Ministerio Público no acompañó antecedentes que pudieren dar siquiera plausibilidad al cumplimiento de las exigencias previstas en el artículo 140 letras a) y b) del Código Procesal Penal, requisito indispensable para dar lugar a la formación de causa en su contra”

Respecto de la imputación por malversación de caudales públicos se considera: “ (…) Al respecto, se debe precisar que el primer delito imputado, esto es malversación pública por aplicación púbica diferente, está previsto en el artículo 236 del Código Penal en los siguientes términos: “El empleado público que arbitrariamente diere a los caudales o efectos que administre una aplicación pública diferente de aquella a que estuvieren destinados, será castigado con la pena de suspensión del empleo en su grado medio, si de ello resultare daño o entorpecimiento para el servicio u objeto en que debían emplearse, y con la misma en su grado mínimo, si no resultare daño o entorpecimiento”. Es decir, el sujeto activo es un funcionario público que aplica fondos públicos a su cargo a un uso ajeno a los que tenían previamente determinados, causando o no daño al servicio.

En este punto, la debilidad de la imputación radica en que la contratación de Prado obedeció a la cláusula Tercera letra f), del Convenio Suscrito entre la Gobernación y Procultura para la ejecución del programa “Quédate” que dispone: “f) La entidad receptora podrá solicitar al Gobierno Regional que un coordinador del proyecto haga uso de alguna de las oficinas que se han habilitado en el edificio institucional, además de acceder a la red wifi y los servicios necesarios para desarrollar este trabajo de coordinación. Esto se aceptará en la medida que exista disponibilidad y será esencialmente revocable. Todas las personas que accedan al edificio vinculadas al proyecto, sea como coordinadores o quienes asisten a reuniones excepcionales deben guardar los más altos estándares de cortesía, respeto y cuidado tanto con las personas como con la infraestructura, según corresponda. Se establece expresamente que no existirá vínculo de subordinación ni dependencia, ni relación estatutaria con el Gobierno Regional respecto de ninguna de estas personas.

Así, Prado ejerció las funciones de coordinador, remunerado con fondos de Procultura, en las oficinas de la Gobernación, por autorizarlo expresamente el convenio, debiendo recordar que la ejecución de los dineros transferidos al amparo de la Glosa 2 se regían por el propio convenio, según lo señala la propia Glosa del año 2002, que dispone “Los recursos que se transfieran en virtud de lo dispuesto en esta glosa y las siguientes no serán incorporados en los presupuestos de las entidades receptoras, sin perjuicio de que estas deberán rendir cuenta de su utilización a la Contraloría General de la República.

Los recursos transferidos se regirán por la normativa de la institución receptora y en los convenios respectivos, celebrados entre los gobiernos regionales y dichas instituciones, se establecerán los procedimientos y condiciones bajo los cuales se efectuará la aplicación de los recursos que se transfieren”.

En razón de lo anterior, la imputación vinculada a la presencia y labores que cumplía Prado en la Gobernación Metropolitana carecen de sustento, puesto que no hay fondos públicos -pertenecían a la Fundación- que se asignaran a un fin diferente; y tampoco existe un funcionario público -las remuneraciones las pagaba Procultura- que realizara tal acción, sin que, por lo demás, el ente persecutor acompañara antecedentes que den cuenta que las labores o las remuneraciones, rebasaran aquello que correspondía en cumplimiento del Convenio”.

“Que, en consecuencia, en relación con los delitos de malversación de caudales públicos por aplicación diferente y de usurpación de funciones, tampoco se acompañaron antecedentes que permitan siquiera establecer indicios del cumplimiento de las exigencias de las letras a) y b) del artículo 140 del Código Procesal Penal, en los términos expuestos en el considerando séptimo de esta sentencia, razón por la que la solicitud de desafuero no puede prosperar”, concluye el fallo.