La Corte de Apelaciones de Santiago rechazó un reclamo de ilegalidad en contra de la decisión de la Comisión Para el Mercado Financiero (CMF) que ordenó al ejecutivo Michael Clark adoptar medidas pertinentes para subsanar infracciones expuestas relativa a supuestas irregularidades relativas a la adquisición que realizó la sociedad Inversiones Antumalal Limitada de las cuotas del Fondo de Inversión Privado Tactical Sport, en el marco de la adquisición de la sociedad deportiva Azul Azul.
En la sentencia (rol 73-2025), la Cuarta Sala del tribunal de alzada -integrada por la ministra Dobra Lusic, el ministro Matías de la Noi y el abogado (i) Luis Hernández- descartó infracción en la decisión de la autoridad.
“Que, en primer lugar, el reclamante aduce que la resolución que impugna debe ser declarada ilegal porque la naturaleza jurídica de entidades como el Fondo de Inversión Privado Tactical Sport impide realizar una Oferta Pública de Adquisición de Acciones de una sociedad anónima abierta, puesto que, por una parte, el artículo 93 de la Ley nro. 20.712 rechaza la realización de una oferta pública en los fondos de inversión privado y, por otra, porque los artículos 54 y 97 de la Ley nro. 18.045 de Mercado de Valores no reconocen como controlador a una entidad (como los Fondos de Inversión Privado) que no puede ser considerada persona.
Al respecto cabe mencionar que aquello que prohíbe el artículo 93 de la Ley nro. 20.712 es realizar oferta pública de las cuotas de fondos de inversión privado, hacer publicidad o promocionar públicamente el servicio de administración de fondos privados, y promocionar públicamente información respecto de la rentabilidad o inversiones que se obtengan o realicen este tipo de fondos.
Sin embargo, la instrucción de la Comisión para el Mercado Financiero contenida en el Oficio nro. 170.499 y mantenida en la resolución reclamada, no se inscribe en actividad alguna de aquellas prohibidas en la norma recién citada, desde que, en rigor, se trata de una instrucción dirigida, en primer lugar, no al Fondo de Inversión Privado Tactical Sport ni a su administradora, sino al señor Michael Clark Varela; y en segundo lugar ella apunta en orden a que se adopten las medidas pertinentes para subsana la infracción normativa que dicha autoridad detectó y le endilga, consistente en haber realizado una adquisición indirecta de acciones de la sociedad anónima abierta Azul Azul S.A., que le permitió tomar su control, sin haber sometido dicha adquisición al procedimiento de oferta pública de adquisición de acciones en los términos exigidos por el artículo 199 de la Ley de Mercado de Valores. Es decir, en ningún caso la autoridad le instruyó realizar una actividad que infrinja las normas de la Ley nro. 20.712; lo que permite desestimar desde luego este primer reproche de legalidad.
Ahora bien, en opinión de la autoridad fiscalizadora, el carácter indirecto de la adquisición de acciones se verificó en la especie por cuanto el señor Clark Varela era, según la Memoria Anual de 2023 de Azul Azul S.A. titular de un 90% de derechos sociales en la sociedad de inversiones Antumalal Limitada; la que, con fecha 13 de diciembre de 2024, adquirió un total de 6.354.981 cuotas (90%) del Fondo de Inversión Privado Tactical Sport, el que, a su vez, era propietario del 63,07% de las acciones serie B de Azul Azul S.A.; situación que se traducía, en la práctica, en que, con aquella compra de cuotas del Fondo, el señor Clark adquirió, indirectamente a través de Antumalal Limitada y a fin de cuentas, las acciones que aquél tiene en Azul Azul S.A., lo que le permite tomar el control de ésta, al poder asegurar la mayoría de votos en sus juntas de accionistas y elegir la mayoría de sus directores; por cuanto sus intereses en este contexto podrían estar representados por la sociedad Administradora del Fondo de Inversión, dadas las facultades que ostentaba para, por intermedio de sociedad Antumalal, decidir su sustitución –de la administradora-.
De esta manera, el acto reclamado en autos no infringe el artículo 93 de la Ley nro. 20.712, tanto porque no instruye efectuar una oferta pública de cuotas de un fondo de inversión privado, cuanto porque la infracción que detectó de parte del señor Clark, no consistió en haber omitido una tal oferta, sino en no haberse sujetado al procedimiento de oferta pública de adquisición de acciones, en relación a las de Azul Azul S.A. que, indirectamente –del modo referido precedentemente-, él adquirió a través de la compra de cuotas del FIP Tactical Sport que hizo sociedad de Inversiones Antumalal Limitada, posibilitándole (a Clark) el control de la primera, por medio de la sociedad administradora del aludido Fondo de Inversión Privado.
Por otra parte, la resolución reclamada no infringe, tampoco, los artículos 54 y 97 de la Ley nro. 18.045 de Mercado de Valores, por cuanto en ella la autoridad no sostiene que el Fondo de Inversión Privado Tactical Sport pueda ser el controlador de Azul Azul S.A., sino que –cosa distinta- señala que la adquisición de acciones del fondo le permitió a él (Michael Clark) tomar el control de esa persona jurídica. En efecto, señala el Oficio Ordinario 170.499 y mantiene la resolución reclamada, que: “En la especie, se puede apreciar que, mediante la adquisición del 90% de las cuotas del Fondo de Inversión Privado Tactical Sport, Ud. ha adquirido indirectamente acciones emitidas por la sociedad anónima abierta Azul Azul S.A. que le permite tomar el control de dicha sociedad”.
Así entonces, al no afirmar el acto reclamado ni fundarse en que el Fondo de Inversión Privado Tactical Sport -que, por cierto, efectivamente no tiene calidad jurídica de persona sino de patrimonio de afectación conforme el artículo 1 de la Ley nro. 20.712- pueda ser el controlador o tomar el control de Azul Azul S.A., no ha podido, tampoco, afirmarse que transgrede los artículos 54 y 97 citados, de los que se desprende que siempre el controlador ha de ser, necesariamente, una persona natural o jurídica.
Ahora bien, no puede soslayarse que el reclamante argumenta en este punto que la autoridad administrativa le estaría imputando infracciones a la normativa por estimar que la mera latencia de que él incurra “…en un acto coercitivo y amenace a la actual sociedad administradora para que realice su voluntad so pena de cambiar de administración…” implicaría un cambio de control.
Sin embargo, lo cierto es que de acuerdo al artículo 97 de la Ley de Mercado de Valores, para ser controlador de una sociedad se requiere –en lo pertinente- que la persona o grupo de personas con acuerdo de actuación conjunta que, directamente o a través de otras personas naturales o jurídicas, participe en su propiedad, tenga “poder para” (una potencialidad) asegurar la mayoría de votos en las juntas de accionistas y elegir a la mayoría de sus directores tratándose de sociedades anónimas, o influir decisivamente en la administración de la sociedad; y en el caso de autos, producto de la adquisición ya referida y dadas las facultades para sustituir al administrador del fondo de inversión, efectivamente el señor Clark tiene, en los hechos, dicho poder en relación a Azul Azul S.A., por lo que no se advierte infracción a la legalidad, tampoco en este aspecto, en el acto reclamado al atribuirle a Michael Clark Varela la calidad de controlador de Azul Azul S.A. Y, por lo demás, al así hacerlo, la autoridad fiscalizadora no está descorriendo velo alguno –como pretende el reclamante- sino simplemente constató que los hechos que le fueron informados por el reclamante infringen la norma del artículo 199 de la Ley nro. 18.045, por reunir los elementos que, conforme a ella, lo obligaban a someterse al procedimiento de Oferta Pública de Adquisición de Acciones, y le instruyó realizar las gestiones pertinentes para subsanar dicha situación”, dice el fallo.
Agrega: “Que, enseguida, la reclamante aduce que la Resolución Exenta nro. 977 es ilegal porque la autoridad le está exigiendo que incurra en una –valga la redundancia- ilegalidad, puesto que la Ley Única de Fondos de Inversión Privados prohíbe expresamente realizar ofertas públicas de adquisición de acciones en dichos fondos. Sin embargo, esta afirmación no es correcta, porque de la sola lectura del acto reclamado se desprende que, antes por el contrario, hace no otra cosa que representarle, fundadamente, que ha incurrido en una infracción al artículo 199 de la Ley de Mercado de Valores e instruirle realizar las gestiones pertinentes para subsanar dicha situación.
Por lo demás, no se advierte que en razón de ello la Comisión hubiere trasgredido –como pretende el reclamante- los deberes que supone el artículo 17 de la Ley nro. 19.880 en relación al derecho que confiere a los interesados para “Obtener información acerca de los requisitos jurídicos o técnicos que las disposiciones vigentes impongan a los proyectos, actuaciones o solicitudes que se propongan realizar”, máxime considerando que, por una parte, el recurso de aclaración presentado por el señor Clark fue resuelto –rechazando su pretensión de que se le indiquen las gestiones concretas que debía realizar- en un acto administrativo distinto, a saber, el Oficio Ordinario 514 de 3 de enero de 2025 – que no fue impugnado-, y que, en todo caso y por otra parte, en estricto rigor en aquel recurso de aclaración no se señaló a la autoridad un proyecto, actuación o solicitud concreta que el recurrente se hubiere propuesto realizar, como exige la norma para otorgar ese derecho de información al interesado”.
“Que, a continuación, el reclamante adujo que la Resolución Exenta nro. 977 es ilegal por infringir el principio de protección a la confianza legítima, puesto que los pronunciamientos de la Comisión respecto de la oferta pública de adquisición de acciones de Azul Azul S.A. realizada por el Fondo de Inversión Privado Tactical Sport el año 2021, en concreto el Oficio Ordinario nro. 28.435 de 3 de mayo de 2021 y el Oficio 34.287 de 20 del mismo mes y año, habrían dado a entender que la Comisión reconoce “la especial situación de los fondos de inversión privado, en orden a que es incompatible su naturaleza jurídica con el predicamento que subyace al concepto de control que se recoge legalmente en el artículo 97 de la Ley de Mercado de Valores”. Al efecto invoca especialmente la reclamante el siguiente pasaje del Oficio Ordinario nro. 34.287:
“Por su parte, en lo concerniente a la observación relativa a que Sartor Administradora de Fondos de Inversión Privado S.A. no resulta ser la controladora del fondo Oferente, debe considerarse como claramente se expone en el Oficio Ordinario N°28.435 que, el artículo 97 de la Ley N°18.045 de Mercado de Valores define al controlador como una persona o grupo de personas con acuerdo de actuación conjunta respecto de una sociedad, que participe en su propiedad y tenga poder para realizar determinadas actuaciones en el ámbito de la administración, y considerando que el Oferente corresponde a un Fondo de Inversión Privado y que la administradora no participa en la propiedad del mismo, esta última no resulta ser la controladora del Fondo.
Por su parte, conforme a lo dispuesto en el artículo 1 del Decreto Ley N°3538, que crea la Comisión para el Mercado Financiero, a la Comisión le corresponde velar por el correcto funcionamiento, desarrollo y estabilidad del mercado financiero, facilitando la participación de los agentes de mercado y promoviendo el cuidado de la fe pública. En ese contexto y atendida la particular situación del oferente cuyo administrador tiene como controlador al aportante mayoritario del mismo, se deberá incluir en el apartado 4 del Prospecto, los antecedentes económicos y financieros del referido aportante mayoritario”.
Enseguida, refirió que la Comisión, al no representar el prospecto de inicio de la OPA del año 2021, validó el aserto de que el controlador del oferente FIP Tactical Sport, lo era su administrador Sartor Administradora de Inversión Privado S.A.; entendimiento que habría conducido a la reclamante a proceder del modo en que lo hizo, esto es, a no realizar oferta pública de adquisición de acciones con motivo de la compra de cuotas del FIP Tactical Sport que hizo la sociedad de Inversiones Antumalal Limitada, dado que en ningún caso podría considerarse que ese acto hubiere permitido al reclamante tomar el control de Azul Azul S.A.
Sin embargo, es lo cierto que, por una parte, del pasaje transcrito en el reclamo no se desprende que la Comisión para el Mercado Financiero hubiere sustentado una tesis incompatible con la del Ordinario 170.499 y de la Resolución Exenta 977 en el sentido de que el señor Clark, del modo ya indicado, adquirió indirectamente acciones de Azul Azul S.A., lo que le permitió tomar su control; y por otra parte, tampoco resulta ser efectivo que, por el hecho de no haber representado la Comisión el prospecto referido, hubiere validado la afirmación contenida en el mismo de que el administrador del fondo era su controlador, tanto porque expresamente señaló lo contrario en el pasaje transcrito en el propio reclamo, cuanto porque el artículo 84 de la Ley Única de Fondos establece que los fondos de inversión que tengan menos de 50 partícipes que no sean integrantes de una misma familia, no quedan sometidos a la fiscalización de la Superintendencia –cuya sucesora es la CMF- y se entenderán como fondos privados; de lo que se sigue que los fondos de inversión privado son regulados únicamente por las normas de sus reglamentos internos, que no son aprobados por la Comisión, y por las normas del Capítulo C de la Ley Única de Fondos; situación que impide a darle el alcance que pretende el reclamante a la no representación del aludido prospecto.
Por lo recién dicho, no es posible sostener que el acto reclamado en autos hubiere vulnerado el principio de confianza legítima que aduce el reclamante”, continúa la sentencia.
El fallo asevera: “Que, por lo demás, según se advierte de la lectura de la Resolución Exenta nro. 977 –y del Oficio Ordinario nro. 170.499- resulta del todo claro que, como se refirió precedentemente, expresa acabadamente los motivos en los que se funda, dando cumplimiento a la exigencia de fundamentación de los artículos 11, 16 y 41 de la Ley nro. 19.880; ajustándose lo instruido por la autoridad, por lo demás, a sus facultades legales y a la normativa que gobierna la materia, en especial aquella transcrita en el motivo quinto que precede, según también ya se ha razonado, por lo que tampoco es efectiva la pretendida infracción al principio de legalidad en su vertiente positiva que avizora el actor.
Además, de acuerdo a lo razonado en considerandos anteriores, en especial lo atingente a la pretendida infracción de la confianza legítima, se concluye que no es efectivo que, en la especie, en definitiva la Comisión para el Mercado Financiero haya imputado infracciones al reclamante por su propia pasividad al momento de ejercer sus potestades legales, máxime considerando que, según se expuso en la cronología contenida en el motivo cuarto, el acto reclamado es el punto de llegada de una serie de hitos que tuvieron su inicio recién el 20 de diciembre de 2024, con el comunicado oficial en el sentido de que:
“Las cuotas del ‘Fondo de Inversión Privado Tactical Sport’ pertenecen íntegramente a Inversiones Antumalal S.A., sociedad perteneciente a Michael Clark, por lo que no existe ningún accionista del grupo Sartor que forme parte de la propiedad de Azul Azul S.A., de manera directa o indirecta”, sin que, a partir de entonces, pueda reprocharse pasividad alguna a la autoridad”.
“Que, por todo lo anterior, lo cierto es que las pretendidas ilegalidades que la reclamante atribuye a la Resolución Exenta nro. 977, no son efectivas, motivo que naturalmente fuerza a rechazar la reclamación en examen, si bien sin condenar en costas al perdidoso, por estimarse que tuvo motivos plausibles para litigar”, concluye el fallo.
