La Corte de Apelaciones de Santiago rechazó el recurso de nulidad interpuesto en contra de la sentencia que condenó a Emilio José Acevedo Alarcón a la pena de 10 años y un día de presidio efectivo, en calidad de autor del delito consumado de robo con intimidación. Ilícito perpetrado en enero de 2023, en la comuna de Estación Central.

En fallo unánime (causa rol 129-2025), la Quinta Sala del tribunal de alzada –integrada por el ministro Fernando Carreño, la ministra Elsa Barrientos y la abogada (i) Catalina Infante– descartó error en la sentencia impugnada, dictada por el Cuarto Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Santiago, que consideró que concurre en la especie la agravante de reincidencia.

“Que, del considerando precedentemente transcrito, aparece de manifiesto que la descripción fáctica que se dio por establecida en la sentencia que se revisa, para aplicar la agravante de responsabilidad contemplada en el artículo 12 N°16 del Código Penal, no es subsumible en el artículo 104 del mismo cuerpo legal, para lograr excluir su aplicación”, plantea al fallo.

“En efecto, como ya se dijo, el motivo de nulidad absoluta invocado supone aceptar los hechos como se han tenido por probados, debiendo ceñirse el reproche a la errónea subsunción del sustrato fáctico en la norma penal de que se trate”, añade.

La resolución agrega que: “En tal sentido, la defensa sostiene que ‘… la pena concreta impuesta fue de 3 años y 1 día de presidio menor en su grado máximo, lo que corresponde a una pena propia de los simples delitos. Por tanto, el plazo de prescripción aplicable es de 5 años, según el artículo 97 del Código Penal.
Este plazo se habría cumplido con anterioridad al 26 de enero de 2023, fecha de los hechos de la presente causa, consolidando así la prescripción y que en consecuencia, esta condena no debe ser considerada para agravar la pena bajo el concepto de reincidencia, dado que han transcurrido más de cinco años desde su cumplimiento, y atendiendo a lo dispuesto en los artículos 97 y 104 del Código Penal, este antecedente no puede ser usado como base para incrementar el reproche penal en el presente caso’”.

“Sin embargo, como señaló el aludido considerando décimo tercero de la sentencia impugnada, del solo tenor literal del artículo 104 del Código Penal, se desprende, que específicamente para la materia en análisis –circunstancias agravantes de la responsabilidad penal por reiteración o reincidencia– los plazos para que aquellas no se apliquen son los que dicha norma señala, atendiendo no a la pena concreta aplicada en su momento por aquella infracción anterior, sino al delito mismo de que se trate, pues como ha dicho la Corte Suprema en causa ROL 2419-2024: ‘7°… Los delitos, ya se sabe, se dividen en crímenes, simples delitos y faltas de acuerdo con su penalidad, pero se dividen así de acuerdo con la penalidad abstracta que tengan asignada en el Código o Ley de que se trate, conforme lo dice en forma expresa el artículo 3° del cuerpo de normas en examen (según la pena que les está asignada en la escala general del art. 21), y no según la pena que resulte finalmente aplicada, una vez utilizadas todas las reglas de determinación concreta, en cada caso. 8°) Que, por consiguiente y siguiendo aquel artículo 3°, un homicidio es un crimen, y un hurto es un simple delito, aunque al autor del primero, por las particulares reglas de determinación de la pena del caso de que se trate, le corresponda finalmente una pena inferior al presidio mayor en su grado mínimo, y aunque al autor del hurto, por la cuantía de este y por alguna de las circunstancias del artículo 447 del Código Penal, se le termine imponiendo una pena superior a presidio menor en su grado máximo. 9°) Que, siendo así, basta atender al tenor literal del artículo 104 del Código Penal, perfectamente acorde con su espíritu, por lo demás, para comprender que lleva la razón la judicatura de instancia, puesto que dicha norma señala que la reincidencia no se tomará en cuenta tratándose de crímenes, después de diez años. No dice tratándose de la imposición anterior de penas de crímenes, sino tratándose de crímenes; es decir, atiende a la naturaleza penal del hecho, y ello está necesariamente conforme a su pena asignada en forma abstracta, por mandato del ya citado artículo 3°’”, reproduce.

Para el tribunal de alzada: “Por todo lo anterior forzoso en concluir que el tribunal a quo aplicó correctamente el Derecho, no configurándose en la especie la causal de nulidad invocada, por lo que el recurso en estudio no puede prosperar”.

Asimismo, el fallo consigna: “Que a mayor abundamiento, a la luz del artículo 373 b) del Código Procesal Penal, la causal en análisis no solo exigía la existencia de una errónea aplicación del derecho, sino que además, aquella hubiere influido sustancialmente en lo dispositivo del fallo, por lo que aun cuando en el presente caso hubiere concurrido la infracción de ley que se reclama, aquella habría carecido de la aptitud para anular la sentencia, toda vez que la pena en concreto aplicada por el tribunal a quo, aun sin la consideración de la circunstancia agravante del artículo 12 N°16 del Código Penal, le habría permitido a aquel imponerle al sentenciado exactamente la misma pena con la que fue condenado”.

“En efecto, el artículo 436 del Código Penal prescribe que ‘Fuera de los casos previstos en los artículos precedentes, los robos ejecutados con violencia o intimidación en las personas, serán penados con presidio mayor en sus grados mínimo a máximo, cualquiera que sea el valor de las especies sustraídas’”, cita.

“Por su parte –prosigue–, los incisos 1 y 2 del artículo 68 del Código Penal establecen que: ‘Cuando la pena señalada por la ley consta de dos o más grados, bien sea que los formen una o dos penas indivisibles y uno o más grados de otra divisible, o diversos grados de penas divisibles, el tribunal al aplicarla podrá recorrer toda su extensión, si no concurren en el hecho circunstancias atenuantes ni agravantes.
Habiendo una sola circunstancia atenuante o una sola circunstancia agravante, no aplicará en el primer caso el grado máximo ni en el segundo el mínimo’”.

“De esta forma, si la única restricción generada por la consideración de la circunstancia agravante, fue la imposibilidad de aplicar la pena de presidio mayor en su grado mínimo, encontrándose el tribunal a quo facultado para recorrer la pena de presidio mayor en toda su extensión si no hubiere considerado tal circunstancia agravante, no se observa de qué manera la no consideración de aquella hubiere podido modificar el quantum de la pena impuesta, pues el aludido tribunal, habría estado facultado para imponerle al sentenciado exactamente la misma pena que le impuso, esto es, la pena de diez años y un día de presidio mayor en su grado medio”, concluye.