La Corte de Apelaciones de Temuco rebajó las penas que deberán cumplir efectivos de la Fuerza Aérea, Ejército y Carabineros en retiro, por su responsabilidad en los delitos de lesa humanidad de secuestro simple, apremios ilegítimos y homicidio calificado. Ilícitos cometidos en septiembre y octubre de 1973, en las comunas de Fresia y Puerto Montt.
En fallo unánime (causa rol 223-2024), la Primera Sala del tribunal de alzada fijó en 17 años de presidio, la pena única que deberá cumplir el comandante de escuadrilla y auditor ad-hoc de la Fuerza Aérea a la época de los hechos, Patricio Eugenio Rodríguez Encalada, como autor de los homicidios de Mario César Torres Velásquez, José Mario Cárcamo Garay, Francisco del Carmen Avendaño Bórquez, Óscar Arismendi Medina, José Luis Felmer Klenner y José Antonio Barría Barría, perpetrados en la comuna de Puerto Montt en octubre de 1973.
En tanto, los efectivos del Ejército en retiro Eugenio Adrián Covarrubias Valenzuela, Fernando Luis Concha Giordano y Francisco Javier Alarcón Castro; y los entonces miembros de Carabineros René Isidro Villarroel Sobarzo, José Harnoldo Ule Guineo, Gabriel Osvaldo Mejías Leyton y Carlos Berríos Rodríguez fueron condenados a penas únicas de 5 años de reclusión, en calidad de autores de los delitos de secuestro simple y apremios ilegítimos aplicados a las seis víctimas, quienes fueron detenidos el horas de la mañana 20 de septiembre de 1973, por un contingente integrado por miembros del Ejército, Fuerza Aérea y Carabineros que ingresó al fundo El Toro, ubicado en la comuna de Fresia.
En la resolución, la Corte de Temuco estableció que la sentencia en alzada incurrió en un error al considerar concurrente en la causa, la agravante del artículo 12 N° 8 del Código Penal, es decir, prevalerse los condenados del carácter público de sus cargos en la comisión del delito.
“Al efecto, esta Corte, compartirá el parecer del Sr. Fiscal Judicial, en cuanto a que no se configura en la especie, la aludida circunstancia agravante de responsabilidad criminal, al no concurrir los presupuestos para ello, en tanto de los antecedentes del proceso, no resulta posible establecer que los inculpados hayan realizado las acciones que se les atribuyen, prevaliéndose de un influjo –‘predominio o fuerza moral’– especial otorgado por su carácter de militares o de carabineros. En efecto, tal como se ha sostenido por la Excma. Corte Suprema de Justicia, al analizar la agravante del artículo 12 N° 8 del Código Penal, en causas Rol N° 8.945-2018, y 361-2020, y más recientemente en sentencia dictada con fecha cinco de enero de dos mil veinticuatro, en causa Rol 22.276-2022, para la concurrencia de la agravante en estudio, el autor debe ‘servirse, valerse de la calidad que posee para sus fines’ (Cury, Derecho Penal, Pte. General, 7ª Edic., p. 503), ‘aprovechar su carácter de funcionario público para cometer el delito o ejecutarlo en condiciones más favorables, o para procurar la impunidad’”, consigna el fallo.
“‘Prevalerse’ de su carácter público, esto es, ‘servirse para sus propósitos de la calidad que inviste… emplear como medio el influjo especial que le da el carácter de que está investido, para otros fines.’ (Texto y Comentario del Código Penal, T.I, Libro Primero, Parte General, Comentario del Art.12, pág. 202). Sea que se halle en el fundamento de esta agravante un mayor injusto o un incremento de la culpabilidad (criterio mayoritario), el núcleo reside en determinar si el funcionario abusó de una posición de poder en un ámbito diverso al que corresponde a la función y en el que la finalidad es un beneficio para el funcionario o un tercero (Ortiz/Arévalo, Las Consecuencias Jurídicas del Delito, Edit. Jdca., 2013, p. 398)’, siendo en el mismo sentido lo señalado por el Máximo Tribunal, en sentencias dictadas en causas Rol 30.170-2017 y 16.826-2018, en que se sostuvo que ‘la configuración de la circunstancia agravante… supone… que el agente ha puesto la función pública al servicio de sus propios y particulares fines’ (SCS 4240-2014)”, añade.
“Así –prosigue–, además, lo ha considerado la doctrina nacional al señalar que ‘prevalerse’ es un concepto que equivale a ‘abusar’, esto es, quiere decir ‘servirse, aprovechar, valerse del carácter público para ejecutar el delito’ (entre otros, Cury, Derecho Penal, Parte General, Ediciones Universidad Católica de Chile, pág. 503). Coherente con esta inteligencia de la disposición, la misma doctrina ha situado esta circunstancia en la categoría de agravantes subjetivas al descansar sobre una característica personal del agente que envuelve un elemento de naturaleza psíquica’, elementos aquellos que no puede estimarse como concurrentes con la sola consideración de la investidura de los acusados”.
“Ha de consignarse, además, que para calificar los ilícitos como delitos de Lesa Humanidad, se ha ponderado el contexto histórico de atentados masivos, reiterados y sistemáticos en contra de la población, cometido por agentes estatales, de manera tal que al acoger la agravante peticionada por los querellantes, se estaría contrariando a lo dispuesto en el artículo 63 del Código Penal, tal como se sostuvo por la Excma. Corte Suprema en sentencia dictada en causa Rol 22.276- 2022, a la que se ha hecho referencia en forma precedente, señalándose al efecto, que ‘se debe tener presente que la infracción al principio non bis in ídem es un límite que procura impedir que un hecho que ha sido sancionado o que ha servido de base para la agravación de una pena, sea utilizado nuevamente, cuestión que en la especie acontece, de manera que, de hacer lugar a la petición de la querellante, la condición de funcionario público se valoraría dos veces en perjuicio de los sentenciados, estando vedado ello por el legislador penal en el artículo 63 del Código del Ramo’”, aclara.
Por tanto, se resuelve:
“I.- Que, SE CONFIRMA, en lo penal, la sentencia apelada de fecha siete de diciembre dos mil veintitrés, CON LAS SIGUIENTES DECLARACIONES:
1.- Que SE CONDENA a cada uno de los acusados EUGENIO ADRIÁN COVARRUBIAS VALENZUELA; RENÉ ISIDRO VILLARROEL SOBARZO; JOSÉ HARNOLDO ULE GUINEO; GABRIEL OSVALDO MEJÍAS LEYTON, FERNANDO LUIS CONCHA GIORDANO; FRANCISCO JAVIER ALARCÓN CASTRO y CARLOS HUMBERTO BERRÍOS RODRÍGUEZ, todos ya individualizados en autos, en su calidad de autores de los delitos reiterados de secuestro simple y de apremios ilegítimos, en su carácter de Lesa Humanidad, en las personas de Mario César Torres Velásquez, José Mario Cárcamo Garay, Francisco del Carmen Avendaño Bórquez, Óscar Arismendi Medina, José Luis Felmer Klenner y José Antonio Barría Barría, perpetrados en la comuna de Fresia en el mes de septiembre de 1973, a la pena única de CINCO AÑOS de presidio menor en su grado máximo y accesorias de inhabilitación absoluta perpetua para derechos políticos y de inhabilitación absoluta para cargos y oficios públicos durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas de la causa, exceptuándose de esta última carga al sentenciado BERRÍOS RODRÍGUEZ.
2.- Que, SE CONDENA a PATRICIO EUGENIO RODRÍGUEZ ENCALADA, ya individualizado en autos, en calidad de autor de los delitos de homicidio calificado, en su carácter de Lesa Humanidad, en las personas de Mario César Torres Velásquez, José Mario Cárcamo Garay, Francisco del Carmen Avendaño Bórquez, Óscar Arismendi Medina, José Luis Felmer Klenner y José Antonio Barría Barría, perpetrados en la comuna de Puerto Montt en el mes de octubre de 1973, a la pena única de DIECISIETE AÑOS de presidio mayor en su grado máximo y accesorias de inhabilitación absoluta perpetua para cargos y oficios públicos y derechos políticos y la de inhabilitación absoluta para profesiones titulares o mientras dure la condena y al pago de las costas de la causa.
3.- Que, no se concederán penas sustitutivas de la Ley 18.216, a los sentenciados EUGENIO ADRIÁN COVARRUBIAS VALENZUELA, RENÉ ISIDRO VILLARROEL SOBARZO y PATRICIO EUGENIO RODRÍGUEZ ENCALADA, quienes deberán cumplir las penas impuestas de manera efectiva, la cual se les contará desde que se presenten o sea habidos, con los abonos señalados en la sentencia que se revisa.
4.- Que, la pena impuesta al sentenciado FERNANDO LUIS CONCHA GIORDANO, se tiene por cumplida con el tiempo que ha permanecido privado de libertad en esta causa, esto es, desde el 01 de octubre de 2019 hasta el 25 de octubre de 2019, en que estuvo sujeto a prisión preventiva y desde esta última fecha hasta la actualidad, en que permanece con arresto domiciliario parcial entre las 20:00 horas hasta las 08:00 horas del día siguiente, debiendo ponerse término a dicha medida en su oportunidad.
5.- Que, a los sentenciados JOSÉ HARNOLDO ULE GUINEO, GABRIEL OSVALDO MEJÍAS LEYTON, FRANCISCO JAVIER ALARCÓN CASTRO y CARLOS HUMBERTO BERRÍOS RODRÍGUEZ, se sustituye la pena corporal impuesta, por la de libertad vigilada intensiva por el término de cinco años, quedando sujetos a las condiciones del artículo 17 de la Ley N° 18.216 durante ese período. Si dicha pena sustitutiva fuese revocada y debiesen cumplir de manera efectiva la pena privativa de libertad impuesta, les servirá de abono el tiempo que han permanecido privados de libertad en la causa, según se señala en la sentencia que se revisa, exceptuando al sentenciado Berríos Rodríguez, a quien servirá de abono el periodo señalado en el considerando 25° de esta sentencia.
II.- Que, SE REVOCA, en lo civil, la sentencia recurrida de fecha siete de diciembre dos mil veintitrés, en aquella parte que condena al Fisco de Chile al pago de las costas de la causa y en su lugar se declara que queda liberado de tal pago, por haber tenido motivos plausibles para litigar.
III.- Que, SE CONFIRMA, la referida sentencia, en lo civil, CON DECLARACIÓN de que se condena al Fisco de Chile a pagar las siguientes indemnizaciones de perjuicios por concepto de daño moral:
a) La suma de $ 100.000.000 (cien millones de pesos) a Edi Rodrigues Ribeiro, cónyuge de Mario Torres Velásquez;
b) La suma de $ 80.000.000 (ochenta millones de pesos) para cada uno de los hijos de Mario Torres Velásquez y de Patricio Arismendi Medina, individualizados como Veruska Torres Ribeiro y como Patricio, Nilsa, Gladis, Elsa y Miriam, todos de apellido Arismendi Añazco.
c) La suma de $ 60.000.000 (sesenta millones de pesos), para cada una de las hermanas de José Cárcamo Garay; de José Luis Felmer Klenner y de José Antonio Barría Barría, individualizadas como Blanca Cárcamo Garay, Marianela Felmer Klenner y María Sudelia Barría Barría; y
d) La suma de $ 30.000.000 (treinta millones de pesos) para Oreste Mora Avendaño, primo de Francisco Avendaño Bórquez.
IV.- Que, en todo lo demás SE CONFIRMA la sentencia recurrida.
V.- Que, se aprueban los sobreseimientos parciales definitivos que rolan a fojas fs. 5.894 (Tomo XVI) con fecha 29 de noviembre de 2022, respecto de Edison Gabriel Chávez Gallardo y fs. 6.121 (Tomo XVII) con fecha 23 de marzo de 2023 respecto a Osvaldo Federico Pablo Schwarzenberg Stegmaier”.
