La Corte de Apelaciones de Santiago rechazó el recurso de nulidad interpuesto en contra de la sentencia que condenó a Óscar Félix Vergara Calderón a la pena única de 7 años de presidio efectivo, accesorias legales de inhabilitación absoluta para cargos y oficios públicos, derechos políticos y la inhabilitación absoluta para profesiones titulares durante el tiempo de la condena; más el pago de una multa de 10 UTM, en calidad de autor de los delitos consumados y reiterados de estafa y apropiación indebida. Ilícitos cometidos entre 2019 y 2022, en la comuna.

En fallo unánime (causa rol 4.674-2024), la Primera Sala del tribunal de alzada –integrada por el ministro Alejandro Rivera, la ministra Sandra Araya y el abogado (i) Jorge Gómez– descartó error de derecho en la sentencia impugnada, dictada por el Cuarto Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Santiago, que estableció la reiteración de delitos y no su continuidad, como alega la defensa.

“Se ha señalado que para estar en presencia de un delito continuado deben concurrir requisitos objetivos como subjetivos. Entre los primeros están la pluralidad de acción, unidad de norma vulnerada e identidad del sujeto pasivo. En tanto, entre los segundos, se exige la unidad de propósito o dolo”, plantea el fallo.

La resolución agrega: “Que, lo anterior es relevante, toda vez que, tal como refieren los sentenciadores, aun aceptando que el concepto de delito continuado está previsto en nuestra legislación, este no sería aplicable en el caso de autos, al menos no en los términos que pretende el recurrente, no solo porque, como lo indica el fallo, en la especie no hay unidad de sujeto pasivo, toda vez que, se asentó que los dineros que eran desviados, no pertenecían al banco Scotiabank, toda vez que aquellos se transferían de las cuentas VAC, que eran cuentas con depósitos de los clientes quienes pretendían abonar deudas en cobranza judicial o extrajudicial que se mantenían con la institución. Este hecho, inamovible para esta Corte, atendida la causal invocada, determina de forma inequívoca que no existe unidad de sujeto pasivo, deficiencia que impide entrar siquiera a analizar la eventual procedencia en la especie de las diferentes exigencias que la doctrina y alguna jurisprudencia han desarrollado para configurar un delito continuado”.

“Sin perjuicio de aquello –prosigue–, se debe señalar, además, que el recurrente fue condenado por la comisión del delito de apropiación indebida reiterado y estafa reiterada, considerando que por tratarse de delitos de la misma especie, es aplicable el artículo 351 del Código Procesal Penal que permite elevar la pena en uno o dos grados y, en atención a que los delitos tienen asignada la misma pena, en atención a la cantidad de delitos decide elevar en dos grados; así, luego de considerar las circunstancias dos atenuantes concretas que le permiten rebajar un grado, sanciona con una pena única de siete (7) años de presidio mayor en su grado mínimo y multa de diez (10) Unidades Tributarias Mensuales, por cuanto atiende, con forme a lo establecido en el artículo 69 del Código Penal, a la extensión del mal causado, considerando el monto defraudado y que el dinero nunca fue recuperado, determinación de pena más beneficiosa que si se sancionara por los delitos de forma independiente”.

Para el tribunal de alzada: “(…) se debe tener presente que la sentencia tuvo por acreditado hechos que agrupa dentro de los denominados ‘Hecho N° 1’, ‘Hecho N° 2’ y ‘Hecho N° 3’. Así, dentro de cada uno de los referidos acápites da por acreditadas conductas que, por sí solas, son constitutivas de cada uno de los delitos que se tiene por configurado en ellos.

“Así, dentro del ‘Hecho N° 1’, se asientan 12 transferencias realizadas en distintas fechas, en que cada una de ellas puede determinar la existencia del delito de apropiación indebida, así, respecto de este ilícito, hipotéticamente se podría determinar, no la reiteración de delitos, sino que la existencia de un delito de apropiación indebida continuado, que tiene asignada una pena de presidio menor en su grado medio a máximo y multa de once a quince unidades tributarias mensuales conforme con el numeral primero del artículo 470 del Código Penal”, releva.

“En tanto, dentro del ‘Hecho N° 2’ y ‘Hecho N° 3’, se tienen por acreditadas que el sentenciado ejecutó, en días distintos, 266 maniobras que determinaron la disposición patrimonial a través de transferencias de dineros a cuentas de terceros, que luego son enteradas en las arcas del sentenciado, en un 100% en 3 casos y en un 80% en los casos restantes, lo que en teoría permitiría establecer la existencia, de delito de estafa continuado y no un delito de similar naturaleza reiterado, que estaría penado, conforme con el artículo 468 con relación el numeral primero del artículo 467, ambos del Código Penal, vigente a la fecha de comisión de los ilícitos, con la pena de presidio menor en su grado medio a máximo y multa de once a quince unidades tributarias mensuales”, afirma.

“Asentado lo anterior, se debe tener presente que, más allá que a juicio de estos sentenciadores aquello resulta cuestionable, por la falta de unidad de sujeto pasivo, lo relevante es que no es posible entender que existió un delito continuado entre los ilícitos de apropiación indebida y estafa, toda vez que no existe unidad de título de incriminación, lo que se determinó por cuanto el tribunal dio por establecidas conductas distintas, lo que permitió configurar tipos penales diferentes, sin que baste la circunstancia de constituir delitos de la misma naturaleza, esto es de carácter patrimonial, para establecer la procedencia de un delito continuado, toda vez que aquello está previsto expresamente en nuestra legislación para establecer la existencia de reiteración de delitos, conforme con la norma del artículo 351 del Código Procesal Penal, que es aquello que realizó el sentenciador, por lo que la eventual aplicación del concepto de delito continuado dentro de las hipótesis delictivas de estafa y apropiación indebida y no de reiteración, tendría nulo efecto en la regulación final de la pena, toda vez que, como se señaló, no se puede establecer la unidad de delitos entre aquellos que tienen un título de incriminación normativa distinto, pues no existe unidad de conducta”, aclara.

“Que, por lo expresado, procede desestimar el recurso interpuesto por la defensa del acusado”, concluye.

Por tanto, se resuelve que: “se rechaza el recurso de nulidad deducido por la defensa de don ÓSCAR FÉLIX VERGARA CALDERÓN, dirigido en contra de la sentencia veintinueve de julio de dos mil veinticuatro cuya copia corre agregada a esta carpeta como en contra del juicio oral que le antecedió, todo en el proceso RIT N° 223-2024, RUC N° 2201175377-2, seguido ante el Cuarto Tribunal Oral en lo Penal de Santiago, los que en consecuencia, no son nulos”.