La Corte de Apelaciones de Santiago acogió el recurso de queja deducido por el Consejo de Defensa del Estado (CDE) y aplicó una multa total de 1.500 UTM a consorcio a cargo de la obra fiscal licitada por el Ministerio de Obras Públicas, de reparación, conservación y explotación del embalse Convento Viejo, ubicado en la Región de O’Higgins.
En fallo unánime (causa rol 4.326-2023), la Octava Sala del tribunal de alzada –integrada por la ministra Dobra Lusic Nadal, el ministro Hernán Crisosto Greisse y la ministra Lilian Leyton Varela– estableció falta o abuso grave de los jueces árbitros al rechazar la imposición de multa por cada día de retraso de la obra licitada.
“Que de las normas transcritas es dable concluir que el artículo 30 N° 1 de la Ley de Concesiones, que tiene su correlato en el artículo 87 N° 1 del Reglamento, habilita a la Comisión solo para ‘pronunciarse’ (artículo 30 N° 1) acerca de la solicitud de aplicación de multas en los términos planteados por el MOP, de forma tal que la petición que formule esta entidad entrega a la Comisión competencias exclusivas para resolver solo aspectos formales sobre la admisibilidad para la aplicación de multas [si son iguales o superan el límite de 500 UTM y si las bases contemplen su aplicación] más no para calibrar mediante la interpretación del contrato, el carácter del incumplimiento, pues ello supone la existencia de un contradictorio, que no se encuentra previsto para esa etapa procesal, puesto que la propia normativa contempló la etapa de discusión y prueba para una instancia diversa y posterior, promovida por la propia sociedad concesionaria, a quien la legislación le resguarda su derecho a reclamar sobre las multas impuestas”, plantea el fallo.
La resolución agrega que: “Ello no puede ser de otro modo, si se considera que es la propia legislación sectorial la que separa los momentos de intervención y competencia de la Comisión, reservando el análisis de mérito y verdadero contradictorio –juicio de fondo– en los términos que regula el artículo 36 antes precitado”.
“La dinámica opera entonces, con una intervención formal (como la que debió realizarse en autos) y luego, a petición del concernido, en un pronunciamiento de mérito que discierna sobre la procedencia de las multas impuesta. No existe otro modo de entender las disposiciones citadas. De otro modo, exigir una decisión de fondo en este estadio, implicaría que posteriormente en el juicio, la misma Comisión debería pronunciarse sobre una controversia producida con motivo de la interpretación o aplicación del contrato de concesión o de su ejecución, que ya resolvió en su intervención conforme al artículo 30 N° 1, no obstante que esta norma en concordancia con el artículo 36, imponen un examen ex post sobre la juridicidad de la multa”, aclara el fallo.
Para el tribunal de alzada, en la especie: “(…) consecuentemente, este análisis primigenio de índole formal y que habilita la imposición de multas, será sin perjuicio de la decisión de fondo que la misma Comisión deberá adoptar sobre la concurrencia de los requisitos legales para su aplicación, con el debido resguardo de las garantías del debido proceso. Esta forma de concebir este tipo de procedimiento condice, además, con la naturaleza del contrato materia del presente recurso y los intereses involucrados en el mismo”.
“Que como corolario de lo que se ha razonado, la argumentación del fallo que en primer lugar destierra el examen formal que por ley estaba obligado a realizar, para luego adentrarse en un análisis de fondo del contrato, mediante una interpretación que lo llevó a concluir que la multa por el retraso en la acreditación de la póliza de seguro de catástrofe no estaba contemplada en las bases, haciendo además, una disquisición jurídica sobre la naturaleza de las multas para los efectos de su aplicación, y más allá de lo que eventualmente pueda decidirse en el procedimiento regulado en el artículo 36, da cuenta que los recurridos de queja emitieron un pronunciamiento apartándose de la normativa que regía su actuar, pues la correcta aplicación de aquella que debían considerar debió llevarlos a acoger la petición del MOP y, si bien no se desconoce que el juez árbitro arbitrador dicta la sentencia conforme a las reglas de la prudencia y equidad, en la especie al desatender el procedimiento aplicable, conforme al estadio procesal expresamente regulado por el legislador, han incurrido en una falta o abuso grave que debe ser enmendada por esta Corte, conforme se dirá”, concluye.
Por tanto, se resuelve que: “se acoge sin costas el recurso de queja interpuesto por el Consejo de Defensa del Estado representada por Ruth Israel abogada Procuradora Fiscal, en representación a su vez, del Ministerio de Obras Públicas, en contra de los jueces árbitros arbitradores Luz María Jordán Astaburuaga y Francisco Fontaine Salamanca, de la Comisión Conciliadora y Arbitral del Contrato de Concesión de Obra Pública Fiscal denominado ‘Embalse Convento Viejo, II Etapa’, y en consecuencia se deja sin efecto la sentencia de trece de marzo de dos mil veintitrés recaída en los autos Rol 3-2023, y en su lugar se decide que se acoge la aplicación de veinticinco multas de 60 UTM cada una, por los 25 días de atraso, solicitadas por el Ministerio de Obras Públicas.
No se dispone la remisión de estos antecedentes al Pleno de esta Corte por estimar no existir mérito para ello”.
