La Corte de Apelaciones de Santiago rechazó los recurso de nulidad interpuesto por las defesas en contra de la sentencia que condenó a Rodrigo Alejandro Pinochet Rivera y Manuel Segundo Castillo Hernández a 5 años y un día de presidio, en calidad de autores del delito de tráfico de drogas. Ilícito cometido entre marzo y abril de 2021, en la comuna de Renca.

En fallo unánime (causa rol 5.286-2023), la Cuarta Sala del tribunal de alzada –integrada por las ministras Graciela Gómez, Verónica Sabaj y el ministro Manuel Rodríguez– descartó falta de fundamentación en la sentencia impugnada, dictada por el Segundo Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Santiago, que condenó a los recurrentes por tráfico de drogas y no por tráfico de drogas en pequeñas cantidades, como pretendían las defensas. 

“La distinta penalidad asignada a las conductas perpetradas según se trate de una pequeña o a una considerable –grande o mayor– cantidad de droga se explica porque representan distintos grados del riesgo generado para el bien jurídico salud pública, riesgo que aunque siempre relevante como condición de su antijuridicidad material acorde al principio de lesividad, es menos o más importante o significativo en una y otra figura, respectivamente, por lo que la pena debe guardar proporcionalidad a la magnitud del peligro creado, evitando de ese modo infringir el principio de prohibición de exceso”, sostiene el fallo.

La resolución agrega que: “Concordantemente se ha dicho que en el microtráfico se presenta ‘una escasa o menor lesividad a la salud pública, en relación con la vulneración que supone el delito de tráfico de drogas en los términos del artículo 3°’ (Cisternas, L., El microtráfico: Análisis crítico a la normativa, doctrina y jurisprudencia, 2a ed., Santiago, Librotecnia, 2011, pp. 33 y 34), y se ha declarado que el tráfico sobre una pequeña cantidad de droga ‘recibe una sanción menor, porque el reproche es menor, precisamente por la disminuida afectación del bien jurídico involucrado’ (SCS Rol N° 3206-2007, de 3 de septiembre de 2007)”.

“Pues bien, la determinación de la entidad de esa afectación del bien jurídico salud pública y, por consiguiente, la calificación del delito como microtráfico o tráfico de drogas, no puede dilucidarse en abstracto y de modo absoluto reparando únicamente en el peso de la droga en cuestión, sino debe serlo en forma concreta y relativamente, atendiendo a las circunstancias que rodean y conforman las conductas que se llevan a cabo o pueden llevarse a cabo en torno o en base a esa cantidad, labor mucho más compleja y ardua para el órgano jurisdiccional porque involucra una multiplicidad de factores que deben analizarse caso a caso, para en definitiva dirimir la magnitud del peligro creado para el bien jurídico salud pública”, releva el fallo.

“De ahí –ahonda– que el elemento normativo ‘pequeña cantidad’ utilizado por el artículo 4° de la Ley N° 20.000, opere como un ‘concepto regulativo’, los que se ‘caracterizan […] por no ofrecer baremos ni jurídicos ni extrajurídicos para su complementación […]. Está claro que con tales conceptos regulativos no se pueden formar conceptos jurídicos. Su ámbito de aplicación es, por eso, mucho más reducido; se limita a posibilitar una resolución justa del caso concreto solo en los espacios marginales no codificados de conceptos que, por lo demás, poseen nítidos contornos’ (Roxin, Claus, Autoría y dominio del hecho en derecho penal, trad. Cuello, J. y Serrano, J. L., Madrid, Ediciones Jurídicas y Sociales S.A., 2000, p. 137)”.

Para el tribunal de alzada: “El empleo de estos conceptos o principios, como se explica en sentencia Corte Suprema, Rol N° 2005-2005, de 19 de julio de 2005, importa que la precisión de las circunstancias bajo las cuales operan tiene necesariamente que atender a los factores de hecho concurrentes en el caso concreto, de manera que la facultad de hacerlo debe entenderse concedida a los jueces que son quienes se encuentran en posesión de los mencionados antecedentes fácticos, motivo por el cual, en el ejercicio de esa facultad, ellos gozan de una amplia discrecionalidad, puesto que los mencionados conceptos no procuran normas ni son constitutivos para la sentencia (v.t. SSCS Roles N° 7555-2008, de 15 de abril de 2009; N°7937-2008, de 3 de diciembre de 2009 y N° 24860-2017, de 24 de julio de 2017).

“Precisa el mismo fallo citado que ‘los casos en que así ocurre dependen de una multiplicidad de factores tan considerable y cambiante, que no existía manera alguna de determinarlos sirviéndose de una generalización que resultara aplicable a la variedad de las situaciones concretas pues, en efecto, el mismo par de gramos de clorhidrato de cocaína que distribuido entre los varios participantes adultos de una reunión social debería ser apreciado como una pequeña cantidad, no lo será si los destinatarios son adolescentes recién llegados a la pubertad’.
Así, ‘la cosa dependerá’, en fin, ‘de una multitud de otras circunstancias que, incluso, resulta difícil imaginar’ (decisiones similares en SSCS Roles N°1506-2005, de 2 de enero de 2007; N° 3819-2006, de 25 de enero de 2007; N°23309-2018, de 18 de diciembre de 2018 y N° 69685-2021, de 16 de junio de 2022)”, reproduce el fallo.

“Corolario de todo lo que se viene razonando es que, como se dijo en la sentencia Corte Suprema, Rol N° 24860-2017, de 24 de julio de 2017, ‘los pesos brutos y netos de la droga, su naturaleza, su pureza, la cantidad de dosis en que podría fraccionarse o aumentarse con sustancias de corte, el número y sector de consumidores que podrían acceder a ella y el daño a su salud al que con aquella se les expone, así como otros elementos relevantes según el caso en particular’ son factores que deben ser ‘ponderados soberanamente por los jueces del grado al momento de dirimir si la conducta de los acusados puede subsumirse en la figura del artículo 3° o del artículo 4° de la Ley N° 20.000’”, aclara.

“En consecuencia, si el fallo del a quo analiza y aquilata correctamente todas las circunstancias o elementos de hecho relevantes al determinar la entidad del riesgo creado para el bien jurídico salud pública por las conductas imputadas y, en definitiva, al resolver la calificación de pequeña o gran cantidad de droga –y, en último término, de microtráfico o tráfico de drogas–, constituyen asuntos que no pueden ser revisados y corregidos mediante la causal de invalidación esgrimida por ambos arbitrios de la letra b) del artículo 373 del Código Procesal Penal”, afirma la resolución.

“En efecto, en el caso de marras los recursos únicamente se sostienen en una distinta ponderación del conjunto de circunstancias factuales que tiene en cuenta la sentencia, valoración que no puede ser escrutada por esta Corte y conduce necesariamente a desestimarlos”, concluye.

Por tanto, se resuelve que: “se rechazan, sin costas, los recursos de nulidad deducidos por las defensas de RODRIGO ALEJANDRO PINOCHET RIVERA y MANUEL SEGUNDO CASTILLO HERNÁNDEZ, contra la sentencia de dos de octubre de dos mil veintitrés, dictada en causa RIT N° 166-2023 y RUC N° 2100283614-6 por el Segundo Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Santiago, la que, por ende, no es nula”.