La Corte Suprema rechazó los recursos de casación interpuestos en contra de la sentencia que condenó a carabineros y militares en retiro por su responsabilidad en los delitos de homicidio calificados de Florencio Rubilar Gutiérrez, José Liborio Rubilar Gutiérrez, José Lorenzo Rubilar Gutiérrez, Alejandro Albornoz González, Luis Godoy Sandoval, Miguel Albornoz Acuña, Daniel Albornoz González, Alberto Albornoz González, Felidor Albornoz González, Jerónimo Sandoval Medina, Juan de Dios Roa Riquelme, José Gutiérrez Ascencio y los secuestros calificados de Juan de Dios Laubra Brevis, José Yáñez Durán, Celsio Vivanco Carrasco, Edmundo Vidal Aedo, Domingo Sepúlveda Castillo y Guillermo Albornoz González. Ilícitos cometidos en los fundos Carmen, Maitenes y Pemehue en el caso de los homicidios, y El Morro en el caso de los secuestros, de la comuna de Mulchén, en octubre de 1973.

En fallo de mayoría (causa rol 20.893-2020), la Segunda Sala del máximo tribunal –integrada por los ministros y ministras Haroldo Brito, Jorge Dahm, María Cristina Gajardo, Eliana Quezada y el abogado (i) Diego Munita– descartó error de derecho en la sentencia impugnada, dictada por la Corte de Apelaciones de Concepción, que condenó a los acusados por su participación en los delitos de homicidios y secuestros calificados, pero la  revocó en la parte que los condenó por los delitos de inhumación y exhumación ilegal.

De este modo, los acusados Jacob Ortiz Palma, Juan de Dios Higueras Álvarez, Osvaldo Díaz Díaz, Héctor Guzmán Saldaña deberán cumplir las penas de 15 años y un día y 10 años y un día de presidio, en calidad de autores de los homicidios calificados y los secuestros calificados, respectivamente.

En tanto, José Iturriaga Valenzuela, Jaime Müller Avilés, Julio Fuentes Chavarriga, Luis Palacios Torres, Juan Carlos Balboa Ortega y Julio Reyes Garrido deberán purgar penas de 5 años y un día de presidio, como encubridores de los homicidios calificados.

El fallo del máximo tribunal estableció yerro al no aplicar la excepción de la cosa juzgada al existir una causa fallada por la justicia militar por los mismos hechos y descartó error en la valoración de la prueba realizada por los jueces del fondo.

“Que, para realizar un adecuado análisis de la cosa juzgada en materia penal, cabe recordar que las normas de los artículos 76, 108, 110 y 274 del Código de Procedimiento Penal giran en torno a dos ideas únicas, centrales y fundamentales en el juicio penal, a saber: la acreditación de los hechos que constituyen la infracción penal y la determinación de la o las personas responsables del mismo. Sobre ellas fuerza la ley la atención investigativa y probatoria del tribunal y solo cuando se cumplen estos dos objetivos permite el sometimiento a proceso”, plantea el fallo.

La resolución agrega que: “Estos principios se encuentran recogidos por el numeral 7º del artículo 408 del Código de Procedimiento Penal, que autoriza el sobreseimiento definitivo cuando el hecho punible de que se trata ha sido materia de un proceso en que haya recaído sentencia firme que afecte al actual procesado, resultando claro que en materia penal puede aplicarse la cosa juzgada cuando se ha producido la doble identidad de hecho punible y del actual procesado, produciendo la primera sentencia excepción de cosa juzgada en el nuevo juicio”.

“Que, empero, a estas exigencias legales se superponen las obligaciones internacionales del Estado de Chile, el cual, conforme al IV Convenio de Ginebra, se comprometió a tomar todas las medidas legislativas para determinar las adecuadas sanciones penales que se han de aplicar a las personas que hayan cometido, o dado orden de cometer, cualquiera de las infracciones graves contra ese convenio, asumiendo asimismo, la obligación de buscar a las personas acusadas de haber cometido, u ordenado cometer, una cualquiera de las infracciones graves que señala el aludido Convenio, a las que debe hacer comparecer ante los propios tribunales, sea cual fuere su nacionalidad”, añade.

Para el máximo tribunal: “De la manera señalada y como ya se ha resuelto por tribunales internacionales, constituye violación de una obligación de ese carácter, permitir el efecto de cosa juzgada derivada de un simulacro de investigación, o de una que ha sido deficiente, o incluso, realizada por un tribunal de fuero que no ofrece garantías sobre la imparcialidad del juzgamiento. Ello fue precisamente el fundamento que tuvo la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el denominado caso Almonacid Arellano, para declarar el impedimento de favorecer a los autores de un delito de lesa humanidad con la amnistía, señalándose que la protección de los derechos humanos prohíbe la aplicación de medidas legales que impidan la investigación, procesamiento y eventual sanción por violaciones a los derechos humanos: la Corte dispone que, al pretender amnistiar a los responsables de delitos de lesa humanidad, el Decreto Ley N° 2.191 es incompatible con la Convención Americana y, por tanto, carece de efectos jurídicos; en consecuencia, el Estado debe: i) asegurar que no siga representando un obstáculo para la investigación de la ejecución extrajudicial del señor Almonacid Arellano y para la identificación y, en su caso, sanción de los responsables, y ii) asegurar que el Decreto Ley N° 2.191 no siga representando un obstáculo para la investigación, juzgamiento y, en su caso, sanción de los responsables de otras violaciones similares acontecidas en Chile”.

“Las leyes de autoamnistía –prosigue–, en tanto obstaculizan la investigación y el acceso a la justicia e impiden a las víctimas y a sus familiares conocer la verdad y recibir la reparación correspondiente, resultan incongruentes con las garantías judiciales consagradas en los artículos 8 y 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos, premisa que ha sido reiterada por la Corte Interamericana en el caso Barrios Altos y en fecha más reciente, en el caso Masacres del Mozote, seguido en contra de El Salvador”.

“Tal como señala el fallo recurrido, la autoamnistia –por cuanto esa es la real naturaleza del D.L. 2191 de 1978– solo puede ser interpretada como un modo de elusión de las consecuencias de la responsabilidad y, por ende, como una fórmula que lleva a la indefensión de las víctimas y a la perpetuación de la impunidad de los agentes transgresores”, releva.

En tanto, respecto de la valoración de la prueba el fallo consigna: “Que, analizando los recursos de nulidad sustanciales deducidos por las defensas de Guzmán Saldaña, Higueras Álvarez y Ortiz Palma, es más conveniente abocarse, en primer término, a la infracción a las leyes que se denominan en los libelos como reguladoras de la prueba, fundadas en el quebrantamiento del artículo 488 numerales 1 al 5 del Código de Procedimiento Penal y 1698 del Código Civil. Al respecto, cabe destacar como un insuperable defecto de los arbitrios, que si bien invocan la vulneración de las leyes reguladoras de la prueba, omiten una referencia precisa a las disposiciones penales sustantivas que habrían sido infringidas, como efecto causal del quebrantamiento de las reglas sobre presunciones judiciales. Los recurrentes sustentan la absolución de los condenados, por no haberse acreditado sus participaciones culpables de coautores en los delitos de homicidio calificado de doce personas, tipificado y sancionado en el artículo 391 N° 1, circunstancia primera del Código Penal y coautores en los delitos de secuestro calificado de seis personas, castigado en el artículo 141 inciso tercero del Código Punitivo. En consecuencia, al haberse tenido por establecida dichas coautorías, se habrían infringido necesariamente los artículos 14, 15, 141 y 391 N°, circunstancia primera, del estatuto punitivo, preceptos que se omite invocar como erróneamente aplicados, salvo la referencia genérica al artículo 15 y siguientes del Código Penal, sin precisar que normas sustantivas se consideran quebrantadas y que están directamente vinculados a las contravenciones de índole procesal que se denuncian. (En este sentido y aludiendo precisamente a los artículos 14 y 15 del Código Punitivo, SCS, 08.10.1968, R., t. 65, secc. 4ª, p. 257; SCS, 25.06.1995, F. del M, N° 451, p. 1222)”.

“Este Tribunal –ahonda– ha resuelto que para rechazar el recurso de casación en el fondo basta tener presente que solo se dan por infringidos preceptos procesales y no así ninguna disposición sustantiva, con lo cual, y en el caso hipotético de acogerse tal recurso, la Corte quedaría impedida para dictar la correspondiente sentencia de reemplazo. (En el Repertorio del Código de Procedimiento Penal, p. 429, se citan diecisiete fallos, entre mayo de 1972 y julio de 1996), conforme a lo expresado en el basamento décimo del presente fallo”.

“La deficiencia anotada, cuya relevancia se ha destacado, lleva al rechazo de los recursos”, afirma la resolución.

“Que los restantes acápites de los arbitrios, que descansan en el numeral 1° del artículo 546 del Código de Procedimiento Penal, permite la invalidación cuando la sentencia, aunque califique el delito con arreglo a la ley, imponga al hechor una pena más o menos grave que la designada, con error de derecho, ya sea al determinar la participación que le ha cabido al delincuente, ya al calificar los hechos que constituyen circunstancias agravantes, atenuantes o eximentes de su responsabilidad, ya por fin, al determinar la naturaleza y el grado del castigo; lo que los recurrentes sostienen por no concurrir los elementos necesarios para sancionarlo e insta, en definitiva, por su absolución”, explica la Sala Penal.

“En tales condiciones, el motivo de nulidad esgrimido no resulta procedente, ya que en su invocación se olvida que la causal aludida está dada para cuestionar solo aquellos casos donde, si bien se acepta una participación culpable en el ilícito, se cree errada la calificación efectuada en la resolución objetada, como por ejemplo, si se ha considerado autor a quien únicamente debería conceptuársele cómplice o encubridor. La inexistencia de responsabilidad penal por falta de participación criminal del enjuiciado, la falta de comprobación del hecho punible o la extinción de la responsabilidad criminal no encuentran cabida en esta causal que, por ende, no habilita para solicitar la absolución, como lo persigue el desarrollo de sus apartados, conclusión que el propio tenor del precepto ratifica cuando expresa que el error de derecho denunciado debe haber conducido a imponer al justiciable una pena más o menos grave que la asignada en la ley –lo que implica una culpabilidad establecida–, de modo que su ámbito tampoco puede extenderse a la hipótesis propuesta, motivo por el cual estos acápites de los recursos deducidos por las referidas defensas serán desestimados”, concluye el fallo.

Decisión acordada con los votos en contra de la ministra Gajardo y del abogado Munita, solo en cuanto se rechazan los recursos de casación en el fondo que denuncian la infracción al artículo 64 del Código Penal, respecto a la comunicabilidad de la calificante de alevosía respecto de los condenados como encubridores del delito de homicidio calificado de 11 personas, estimando que aquellos en esa parte deben ser acogidos.

Ejecuciones 
En el fallo de primera instancia, el ministro de fuero de la Corte de Apelaciones de Concepción Carlos Aldana Fuentes dio por establecidos los siguientes hechos: 
“l. Que el 4 de octubre de 1973, el cabo 1° Luis Díaz Quintana del Regimiento Nº 13 del Ejército de Chile de Los Ángeles fue comisionado por oficiales de dicha unidad, para presentarse en la Comisaria de Carabineros de Mulchén, en compañía de tres conscriptos, a fin de ponerse a disposición del comisario de Carabineros de esa unidad policial, de quien recibiría instrucciones.
En el indicado recinto se llevó a cabo una reunión dirigida por un teniente de Carabineros y otros cuatro funcionarios, indicando que debían partir de inmediato hacia el sector cordillerano de la región, en busca de un grupo de personas y cuyos nombres tenían en una lista, para lo cual debían tomar medio equipo, trasladándose en el primer trayecto en vehículo para proseguir a caballo, proporcionados por particulares y lugareños del sector.
II.- Que el viernes 5 de octubre de 1973, el grupo comandado por el teniente de Carabineros de Mulchén Jorge Maturana Concha (actualmente fallecido) llegó al fundo ‘El Morro’, en el sector precordillerano de Mulchén y previa coordinación con el administrador del lugar, procedió a detener, sin existir orden administrativa o judicial legítima, a los lugareños Juan de Dios Laubra Brevis, José Florencio Yáñez Durán, Celsio Nicasio Vivanco Carrasco, Edmundo José Vidal Aedo y Domingo Sepúlveda Castillo (5), quienes, después de haber sido interrogados en un ‘retén provisorio’ de Carabineros de Chile levantado en ese lugar, fueron trasladados al sector denominado ‘La Playita’ en la ribera del río Renaico, donde se les ubicó en una de las orillas, con sus manos amarradas, vendados sus ojos y se les disparó por los aprehensores con fusiles SIG, cayendo los cuerpos al río y siendo arrastrados por la corriente, fecha desde la cual se desconoce su paradero o destino.
Días después, algunos familiares de las víctimas y lugareños encontraron los cuerpos flotando en el río o en sus riberas, los que fueron sepultados en las cercanías, dejando algunas señas o indicios que identificaran dicho lugar.
Posteriormente, entre los años 1979 y 1980, el ministro en visita extraordinaria de la época que llevó una investigación criminal por estos hechos, ordenó excavaciones, logrando recuperar algunos restos humanos, los que fueron trasladados hasta el Juzgado de Letras de Mulchén, no obteniéndose identificación científica de ellos y que después fueron inhumados en el Cementerio de Mulchén por la Fiscalía Militar a cargo, en esa oportunidad, de la investigación.
Finalmente, los restos fueron exhumados por orden judicial para obtener muestras de ADN no lográndose su identificación, razón por la cual aparecen como detenidos desaparecidos.
III.- Que, al día siguiente de los hechos ocurridos en El Morro, la misma patrulla, prosiguió su marcha, llegando el sábado 6 de octubre de 1973, al fundo ‘Carmen y Maitenes’, deteniendo en sus domicilios, sin orden administrativa o judicial competente, a los hermanos Florencia, José Liborio y José Lorenzo, todos de apellidos Rubilar Gutiérrez, además de Alejandro Albornoz Gonzalez, Luis Alberto Godoy Sandoval, Miguel del Carmen Albornoz Acuña y Daniel Alfonso Albornoz González (7), quienes fueron hechos prisioneros, mantenidos encerrados y obligados a pelearse entre sí en las casas del señalado fundo.
Posteriormente, fueron trasladados hasta una planicie cercana a las casas de la administración, donde sus aprehensores les obligaron a cavar una fosa de 6 por 4 metros aproximadamente y colocarse en posición de cubito abdominal, disparándoles con fusiles SIG sobres sus cuerpos, causándoles la muerte. Acto seguido, los mismos hechores, inhumaron los restos, los que fueron tapados con la tierra extraída de dicha fosa, recubriéndola con trozos de césped colocados en forma irregular y se retiraron del lugar.
Posteriormente, en el año 1979, dos detectives de la Policía de Investigaciones del Mulchén, por orden de investigar emanada del Juzgado de Letras de la comuna, concurrieron al lugar de la inhumación, observando que esta había sido removida recientemente, encontrando solamente algunos restos humanos, los que fueron llevados al tribunal, donde, previa pericia y sin poder establecer a quien pertenecían, se guardaron en la sala de especies y posteriormente, por orden del Juzgado Militar que conocía la causa, se inhumaron en el Cementerio de Mulchén, sin poder establecerse fehacientemente a que personas correspondían. 
IV.- Que, en el mismo día 6 de octubre de 1973, en las oficinas de la administración del fundo, se detuvo, sin existir orden competente legal o administrativa, a Guillermo José Albornoz González (1) mientras realizaba diligencias relacionadas con el Seguro Social; fue hecho prisionero y mantenido atado toda una noche y, al día siguiente, trasladado en un coloso arrastrado por un tractor manejado por Luis Alfero al fundo Pemehue, donde fue desatado y obligado a cruzar por un puente sobre un río muy crecido, lugar en que el teniente de Carabineros a cargo de la patrulla, ordenó al segundo carabinero en jerarquía presente, Jacob Ortiz Palma, dispararle, cayendo al rio, sin que se tenga noticias de su suerte o destino hasta la fecha.
V.- Que, el 7 de octubre de 1973, la referida patrulla llegó hasta el fundo Pemehue, asentándose en la casa patronal, procediendo a detener, sin orden judicial o administrativa correspondiente, a los trabajadores del lugar Alberto Albornoz González, Felidor Exequiel Albornoz González, Jerónimo Humberto Sandoval Medina y José Femando Gutiérrez Ascencio (4) a los cuales, una vez interrogados, fueron llevados a un sector cercano de la casa patronal, en las orillas de la ribera norte del río Renaico, en un sector rocoso, donde se cavó una fosa de poca profundidad, colocándolos en fila, se les vendó la vista y se les disparó con fusiles SIG, causándoles la muerte, enterrando los cuerpos de las víctimas en la fosa señalada la que taparon con tierra y rocas.
A los días siguientes, algunos familiares de las víctimas, previa remoción de la tierra en la que habían sido enterrados, encontraron sus cuerpos y les dieron sepultura. En fecha cercana a la Semana Santa del año 1979, los familiares se percataron que los cuerpos habían sido sacados del lugar por personal desconocido.
Finalmente, el día 7 de octubre de 1973, la misma patrulla detuvo, de igual forma, a Juan de Dios Roa Riquelme (1), quien vivía en el fundo Pemehue, al que lo llevaron cerro arriba y en un costado de un sendero, le dieron muerte con disparos de armas, enterrando su cuerpo en el lugar en que ocurrieron los hechos, a poca profundidad, tapándolo además con piedras, retirándose del lugar.
Días después, su esposa e hijos (de Roa Riquelme), encontraron su cuerpo en el lugar donde había sido sepultado, haciéndole una especie de tumba muy precaria, restos que permanecieron en el lugar. En el año 1979, el señor ministro en visita a cargo de la investigación a esa época, ordenó la inscripción de su defunción, la que no se concretó por el Registro Civil, por razones de índole administrativo, al no contar con la autopsia correspondiente, quedando sus restos en el Juzgado de Letras de Mulchén, en custodia junto a otras osamentas y posteriormente inhumadas en el cementerio local por orden del Juzgado Militar, sin que pudiera establecerse hasta la fecha el lugar exacto de su ubicación.
VI.- Que entre fines de 1978 y principios de 1979, se recibió en la Sección 2 del Regimiento ‘Húsares’ de Angol, por el encargado de Inteligencia sargento 1° Juan Carlos Balboa Ortega, un criptograma proveniente de la Comandancia en Jefe del Ejército en el cual se ordenaba a todos los comandantes de las unidades militares del país realizar las diligencias pertinentes para evitar que terceros dieran con las inhumaciones derivadas de ejecuciones ilegales, realizadas en cada jurisdicción militar. Este documento lo entregó al comandante del referido regimiento coronel Patricio Escudero Troncoso, quien le preguntó si existía en la jurisdicción algún caso, a lo que Balboa le respondió que no, archivando los antecedentes.
VII.- Posteriormente, en el verano del año 1979, el referido sargento 1° Balboa Ortega, mientras se encontraba de vacaciones en el sector precordillerano, entre Mulchén y Angol, tomó conocimiento, en una conversación casual con un hijo de las víctimas, que su padre había sido muerto por Carabineros de Mulchén en 1973 y que su cuerpo, junto a los de otras personas, había sido enterrado en el sector. De este hecho dio cuenta al comandante de su regimiento, quien dispuso desarchivar el criptograma y ponerlo en conocimiento, por intermedio del mismo Balboa Ortega, del comandante del Regimiento de Infantería de Montaña Reforzada Nº 17 ‘Los Ángeles’, coronel Jaime García Zamorano, quien tenía jurisdicción respecto del lugar en el que se encontrarían los restos de las víctimas. Este ordenó realizar un operativo con personal militar de ese regimiento a cargo del jefe de la Sección II teniente Julio Reyes Garrido, compuesto por los suboficiales José Puga Pascua, José Iturriaga Valenzuela, Jaime Muller Avilés, Julio Fuentes Chavarriga, Luis Palacios Torres y Juan Cares Molina (actualmente fallecido) y del Departamento II de la 3° División de Ejército de Concepción, a cargo del suboficial mayor Eduardo Paredes Bustamante [actualmente fallecido) quien al año 1973 se había desempeñado en la sección II del Regimiento de Los Ángeles, los cuales se dirigieron hacia el lugar de las inhumaciones partiendo por la ribera sur del río Renaico vía Collipulli y desde allí se internaron por el camino a Curaco, llegando al sector ‘El Amargo’, cruzando a la ribera norte del referido río, donde previas averiguaciones con lugareños, llegaron al sector de Carmen y Maitenes, específicamente a un sitio donde se encontraba una cruz y excavaron con palas y picotas sacando restos humanos, además de vestimentas y cédulas de identidad, los que introdujeron en sacos paperos, diferenciando los restos humanos de siete personas Florencia, José Liborio y José Lorenzo, todos de apellidos Rubilar Gutiérrez, además de Alejandro Albornoz Gonzalez, Luis Alberto Godoy Sandoval, Miguel del Carmen Albornoz Acuña y Daniel Alfonso Albornoz González, más las otras especies sacadas.
Concluida la excavación, en la que intervinieron Puga Pascua, Iturriaga Valenzuela, Muller Avilés, Fuentes Chavarriga, Palacios Torres, Cares Molina y Paredes Bustamante, cruzaron el río y pusieron los sacos paperos en la parte trasera de la camioneta en que se movilizaban, donde estaba esperándolos Balboa Ortega, quien según su testimonio de fs. 3.515 y al ver que a Müller se le cayó el saco que trasportaba al río, lo ayudó, ingresando al agua y sacando el referido saco, sabiendo lo que contenía, el que subió a la camioneta. Para terminar la operación, taparon la tumba de la cual extrajeron los huesos u otras especies, simulando que nada había ocurrido en el sector.
Posteriormente, se trasladaron hasta el lugar de las Termas de Pemehue, en el interior de la cordillera, también de jurisdicción del Regimiento de Los Ángeles, donde nuevamente excavaron y desenterraron otros cuatro cuerpos, que estaban sepultados en la ribera norte del río Renaico, bajo unas piedras, tapando las tumbas para ocultar la exhumación y luego subiendo los restos a la camioneta en la cual se movilizaban.
Los integrantes de la patrulla que exhumó los referidos cuerpos, tenían antecedentes que ellos correspondían a lugareños quienes en octubre de 1973, habían sido fusilados por personal de Carabineros de Mulchén.
VIII. Los restos óseos exhumados, las ropas y documentos de identidad fueron llevados hasta el Regimiento de Infantería de Montaña Reforzado Nº 17 de Los Ángeles, lugar donde el teniente Reyes, a cargo de la operación, dio cuenta al comandante García quien ordenó deshacerse de ellos, para lo cual se dispuso su incineración en un horno de ladrillos que se ubicaba contiguo a la Sección 25 en el interior del regimiento.
IX. Que, cabe tener presente que los hechos descritos anteriormente, constituyen el último eslabón del episodio que se inició el 6 de octubre de 1973 ya referido en el considerando primero, respecto de las víctimas de Carmen y Maitenes y Pemehue, destinado a lograr la eliminación de los restos de las víctimas a fin de ocultar o inutilizar el cuerpo de los delitos para impedir su descubrimiento”.