La Corte Suprema rechazó los recursos de casación en el fondo deducidos en contra de la sentencia que decretó la absolución de miembros del Ejército y Carabineros en retiro, acusados como responsables del delito de secuestro calificado del matemático ruso-estadounidense Boris Weisfeiler Bernstein, quien desapareció en enero de 1985 en la zona cordillerana de la Región del Maule, al compartir la calificación del tribunal de base, que calificó los hechos como un delito común y, consecuencialmente, aplicó la prescripción de la acción penal, al descartar que se trate de un delito de lesa humanidad.
En fallo dividido (causa rol 2.901-2020), la Segunda Sala del máximo tribunal –integrada por los ministros Manuel Antonio Valderrama, Jorge Dahm, Leopoldo Llanos, la ministra María Cristina Gajardo y el ministro Diego Simpértigue– descartó error en la sentencia que decretó el sobreseimiento definitivo de los procesados Jorge Andrés Cofré Vega, Estorgio Soto Vásquez, José Mauricio Arias Suazo, Antonio Luis Alberto Cortés Aravena, Luis Ricardo Félix Pardo Fernández, Gabriel Humberto Díaz Morales, Héctor Rolando Aedo Toro y Guillermo Luis Fernández Catalán.
“Que con ocasión del estudio del elemento de contexto del crimen de lesa humanidad, contenido en el preámbulo del artículo 7° del Estatuto de la Corte Penal Internacional, la doctrina más autorizada ha señalado que dicho precepto convierte en crimen de lesa humanidad los actos individuales enumerados en dicha disposición, en tanto cumplan con el test sistemático general.
Esta prueba se propone para garantizar que los actos individuales, aislados o aleatorios no lleguen a constituir sin más un crimen de lesa humanidad.
Mientras que el término ‘generalizado’ implica un sentido más bien cuantitativo: que un acto se llevará a cabo a gran escala, involucrando a un gran número de víctimas, la expresión ‘sistemático’ tiene un significado más bien cualitativo que requiere que el acto se lleve a cabo como resultado de una planificación metódica”, detalla el fallo.
La resolución agrega que: “Sin perjuicio que la jurisprudencia siempre ha optado por una lectura disyuntiva o alternativa de estos elementos, se ha destacado que lo más importante ya no es el significado aislado que aporta cada uno de estos elementos expresados de modo alternativo, sino el que adquieren al interconectarse, en la medida que la ‘comisión múltiple’ debe basarse en una ‘política’ de actuación, solo su existencia convierte múltiples actos en crimen de lesa humanidad. Este elemento –de la política– deja claro que es necesario algún tipo de vínculo con un Estado o un poder de facto y, por lo tanto, la organización y planificación por medio de una política, para categorizar de otro modo los delitos comunes como crimen de lesa humanidad (Ambos, Kai. ‘Crímenes de Lesa Humanidad y la Corte Penal Internacional’, Revista General de Derecho Penal 17, 2012)”.
“Que, en consecuencia, el concepto de delito de lesa humanidad –conforme aparece del examen de la evolución histórica de la doctrina y de la jurisprudencia– implica por exigencia de su núcleo esencial que sea el resultado de la actividad ilícita de algún grupo o sector de poder –usualmente el Estado o el gobierno que tiene el mando del mismo–, tendiente a la afectación, disminución o eliminación de los integrantes de todo o parte de un sector o grupo que aquel considera contrario a sí mismo o a determinados intereses que declara superiores, de manera sistemática y sin límite en el uso de los instrumentos o medios encaminados a ese fin”, añade.
“Que atendiendo a estas consideraciones, los hechos que causaron la detención y privación de libertad de Boris Weisfeiler Bernstein no pueden insertarse dentro de la política estatal atentatoria contra la población civil o inmersos en un patrón de atentados ejecutados por agentes estatales contra esa población con garantía de impunidad, pues la investigación demostró que la actuación policial referente a la búsqueda de la víctima obedeció a cumplir las instrucciones que tenían los funcionarios policiales de sus superiores, consistentes en controlar la presencia de las personas que transitaban por la zona, cercana a la frontera, con el objeto de verificar su identidad y su forma de ingreso al territorio nacional, lo que condujo a los agentes a patrullar el lugar para dar con el paradero del ofendido, labores que cumplieron asistidos por miembros de un grupo de militares que se encontraba en la zona, procediendo a su detención y privación de libertad, atendido que requerían interrogarlo sobre las circunstancias referidas, acciones que fueron desproporcionadas, con las sabidas consecuencias para la víctima, esto es, que hasta el día de hoy se ignora su paradero, pero esa sola circunstancia no convierte el crimen cometido en uno de lesa humanidad y, por lo mismo, que las acciones respectivas que de allí emanan sean imprescriptibles”, sostiene el fallo.
“En efecto –ahonda–, en el caso en estudio no se dan las circunstancias descritas de tratarse de un ataque generalizado o sistemático contra parte de la población civil y que dicho ataque corresponda a una política o actuación del Estado o de sus agentes, como tampoco su ejecución ocurrió en un contexto de persecución política o de otra índole, sino que por el contrario, los sucesos acontecidos –ya referidos– son constitutivos de un delito común, descrito y sancionado en el artículo 141 incisos 1 y 3 del Código Penal”.
Para la Sala Penal: “En conclusión, dicho ilícito no se ejecutó en un contexto de persecución política dirigida en contra de opositores al régimen de facto y de fuerza constituido en el país, sino que correspondieron a una actividad aislada –por cierto ilegal– en que intervinieron funcionarios de Carabineros y del Ejército, motivados por el cumplimiento de instrucciones sobre la verificación de la identidad y, en su caso, forma de ingreso al país, respecto de las personas que transitaban por el sector en que cumplían sus labores y que se encuentra cercano a la frontera”.
“Que, si la ejecución del ilícito no se verificó en el contexto de violaciones a los derechos humanos graves, masivas y sistemáticas, verificadas por agentes del Estado o como resultado de una política a escala general de exclusión, hostigamiento, persecución o eliminación de compatriotas, el instituto de la prescripción es procedente, por lo que es necesario pronunciarse sobre ella respecto del delito atribuido a los acusados”, afirma la resolución.
Asimismo, el fallo consigna: “Que este aislado parecer no resulta estar desprovisto de apoyo doctrinario y jurisprudencial, aunque, probablemente en un sentido más radical. En España, de donde proviene nuestra norma comentada, como se advirtiera al comienzo, las detenciones ilegales y secuestros los tipifica el actual artículo 163 del Código Penal en forma muy similar a como lo hacía nuestro antiguo artículo 141. Reza: ‘Artículo 163. 1.- El particular que encerrare o detuviere a otro, privándole de su libertad, será castigado con la pena de prisión de cuatro a seis años. 2.- Si el culpable diera libertad al encerrado o detenido dentro de los tres primeros días de detención, sin haber logrado el objetivo que se había propuesto, se impondrá la pena inferior en grado. 3.- Se impondrá la pena de prisión de cinco a ocho años si el encierro o detención ha durado más de quince días’”.
“Que en relación a esta norma y a los Delitos Contra la Libertad, José Miguel Prats Canuts en el Título VI de sus ‘Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal’ (Aranzadi, 1996, páginas 137 y ss.), expresa que ‘es tradicional en la doctrina tratar los delitos permanentes a la luz de su forma de consumación, de tal suerte que en los mismos no se habla de un momento de consumación, que se inicia con el ataque al bien jurídico y concluye con la cesación del mismo’. ‘Es cierto, no obstante, que dicha caracterización entra en contradicción con la propia esencia de la consumación, que necesita ser fijada en un momento preciso que define el final del iter criminis, y por ende las conductas de autoría y la de participación desde la óptica de la intervención temporal’. En otra parte sostiene que ‘Por lo que a la perfección delictiva se refiere, nuestra jurisprudencia manifiesta que el delito se consuma en el momento de la privación de libertad por la detención o encierro. Se trata de una infracción de consumación instantánea’, y hace expresa y extensa referencia a las sentencias del Tribunal Supremo que así también lo ha estimado (Prats, José Miguel, ob. cit., página 144)”, cita la sentencia.
“Que –continúa–, por otra parte, la prescripción es una institución fundada en la necesidad de consolidar y poner fin a situaciones irregulares que se producen con el transcurso del tiempo, entre la ocurrencia del hecho punible y el inicio de la persecución penal. El delito no ha sido objeto de persecución penal produciéndose la cesación o fin de la potestad represiva del Estado. Se genera así, la prescripción de la acción penal”.
“El transcurso del tiempo, la falta de ejercicio efectivo de la acción punitiva del Estado, la posibilidad del error judicial debido a las dificultades de conocimiento y rendición de pruebas tanto para los supuestos responsables como de los interesados en el castigo de estos, la necesidad social que alguna vez lleguen a estabilizarse las situaciones de responsabilidad penal que corresponda, y que no permanezca en el tiempo un estado permanente de incertidumbre en relación al sujeto activo y quienes podrían tener interés en la concreción de la sanción penal, han hecho posible en nuestro Derecho Penal la subsistencia de la prescripción como causa de extinción de la responsabilidad criminal, institución que se ha reconocido regularmente y cuyo desconocimiento, en este tiempo, crearía una condición de desigualdad que no es posible ignorar, no obstante las motivaciones que pudiesen estimular la comisión de hechos punibles graves como los que refieren los antecedentes de la causa, y que, por ello, pudiese causar el desconocimiento de los principios generales del derecho, especialmente la vigencia plena de la ley”, arguye.
“Que, de este modo, al no calificar el hecho como un delito de lesa humanidad y, luego, aplicar la prescripción de la acción penal, los jueces del fondo no han incurrido en su sentencia en el vicio denunciado por los recurrentes, de modo que los libelos serán rechazados”, concluye el fallo.
Por tanto, se resuelve que: “se rechazan los recursos de casación en el fondo, interpuestos por el Programa de Derechos Humanos de la Subsecretaría del ramo, por el abogado señor Hernán Fernández Rojas, en representación de la querellante Olga Wesfeiler y por el Consejo de Defensa del Estado, contra la sentencia de dieciocho de noviembre de dos mil diecinueve, escrita a fojas 3.688, pronunciada por la Corte de Apelaciones de Santiago”.
Decisión acordada con los votos en contra de los ministros Dahm y Llanos, quienes estuvieron por acoger los recursos de casación en el fondo interpuestos y, en consecuencia, invalidar la sentencia recurrida y, en una de reemplazo, condenar a los acusados a penas de 10 años y un día de presidio, más accesorias legales, como autores del delito de secuestro calificado de Boris Weisfeiler Bernstein, rechazando la prescripción de la acción penal.
En el fallo de primera instancia, el ministro en visita de la Corte de Apelaciones de Santiago Jorge Zepeda Arancibia dio por establecidos los siguientes hechos:
“(…) los encausados habrían privado de libertad y ocultado a la víctima Boris Wesfeiler Berstein, a partir de los días 3 a 5 de enero de 1985, y para alcanzar tal propósito los funcionarios de Carabineros involucrados, pertenecientes a la avanzada fronteriza de ‘El Roble’, denunciaron engañosamente que la víctima citada, se habría ahogado y luego desaparecido al intentar cruzar el río ‘Los Sauces’.
Además, que dicha actividad se habría iniciado al emprender estos la persecución de la víctima, al estimar erróneamente que se trataría de un extremista, el que ingresaba clandestinamente al país, luego de ser advertidos por lugareños del paso del transeúnte por el sector.
Asimismo, según las acusaciones, junto a estos funcionarios de Carabineros, hay antecedentes que permitirían hacer cargos por el mismo delito a los funcionarios de Ejército, que formaron parte de la patrulla militar situada en el lugar cercano de aquel que los Carabineros acusados señalan que el caminante habría intentado cruzar el río ‘Los Sauces’, Funcionarios de Ejército, que colaboran directamente en el hecho delictivo con los primeros, imputándosele en definitiva a todos ellos, la privación de libertad y el ocultamiento de la víctima”.
