La Corte de Apelaciones de Santiago rechazó el recurso de nulidad impetrado por la defensa, en contra de la sentencia que condenó a su representado a la pena de 5 años y un día de presidio efectivo, en calidad de autor de dos delitos consumados de abuso sexual. Ilícitos perpetrados en agosto de 2019, en la comuna de Ñuñoa.
En fallo dividido (causa rol 2.457-2021), la Tercera Sala del tribunal de alzada –integrada por los ministros Juan Cristóbal Mera, Maritza Villadangos y el abogado (i) David Peralta– descartó falta de congruencia en la sentencia impugnada, dictada por el Tercer Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Santiago, que condenó al recurrente Marcos Andrés Julio Rivera.
“Que a mayor abundamiento, la eliminación del adverbio ‘profundamente’ que complementaba la situación en que se encontraban las ofendidas al momento de perpetrar el acusado el hecho ilícito, como se ha dicho, ‘dormidas’, no pudo de modo alguno afectar su derecho de defensa, dado que tal exclusión en la práctica aumentó la potencial capacidad de resistencia que originalmente se señaló poseían las víctimas para repeler sus acciones, de modo que evidentemente esa decisión posibilitó a sus abogados controvertir y desacreditar un supuesto fáctico menos exigente y de suyo muchísimo más asequible de abordar, lo que no obstante no aconteció”, plantea el fallo.
La resolución agrega que: “Debiendo haber estado preparada la defensa para argumentar y allegar prueba que desautorizase un hecho que le imponía un despliegue profesional superior en tales ámbitos, no puede razonablemente alegar, ahora, por haber las juzgadoras disminuido el estándar fáctico en que se perpetró el ilícito, toda vez que ello no pudo sino favorecer precisamente el derecho de defensa del encausado”.
“A modo de colofón –continúa–, no se está en este caso frente a la introducción en el fallo de circunstancias relevantes que importen consignar contenidos incriminatorios adicionales o de una alteración trascendente de la especificidad de los hechos que haya podido privar de algún derecho a la defensa del condenado”.
“Que conforme a lo reflexionado en los motivos que anteceden es dable concluir que la pretendida infracción que sirve de apoyo a la causal principal del recurso no es tal, lo que determina que deba necesariamente ser desestimada”, resuelve el fallo.
Asimismo, la Corte de Apelaciones descartó infracción normativa del tribunal al establecer que las víctimas no podían oponerse a la conducta desplegada por el ofensor.
“Que, ahora bien, lo cierto es que la tesis que plantea la defensa para sustentar la supuesta infracción de la normativa en referencia se sitúa frente a un supuesto fáctico distinto de aquél que fue establecido expresamente por las jueces del fondo en el fallo, quienes estimaron que el acusado se aprovechó de la incapacidad de las víctimas para oponerse a sus acometimientos de índole sexual y no que ellas se hallaban privadas de sentido”, sostiene el fallo.
Para el tribunal de alzada: “De considerarse que la incapacidad de oposición es un hecho, el mismo debe entenderse suficientemente establecido en el fallo, conforme expresaron repetidamente las sentenciadoras en el considerando Noveno cuando señalaron, por ejemplo, en el párrafo vigésimo noveno que ‘Marcos Julio aprovechando el hecho de que las víctimas se encontraban dormidas, luego de haber trasnochado e ingerido bebidas alcohólicas, les impidió oponerse a las tocaciones de que fueron objeto, a tal punto que cuando advirtieron la conducta desarrollada por el agente, estaba consumada respecto de ambas’, agregando, en esa mismo sentido, en el acápite septuagésimo que ‘el imputado, para realizar las tocaciones antes mencionadas aprovechó el hecho de que las víctimas se encontraban dormidas, luego de haber trasnochado e ingerido bebidas alcohólicas, situación que les impidió oponerse’”.
“Para quienes –prosigue– estiman, en cambio, que la incapacidad para oponerse obedece a una calificación jurídica, el tribunal del grado analiza aquella en el fundamento Undécimo y da por establecida la concurrencia de todos los presupuestos inherentes al tipo penal: 1.- Que ambas ofendidas eran mayores de catorce años a la época en que se perpetró el hecho investigado (V.E.V. y L.G.R. contaban con 26 y 28 años, respectivamente); 2.- Que el acusado efectuó actos de significación sexual y de relevancia, distintas del acceso carnal, que implicaron la afectación de la zona genital de E.V. y de la zona glútea, ano, vagina y senos de G.R.; y 3.- Que tales actos fueron efectuados por el hechor en un contexto de aprovechamiento de la incapacidad de oponerse de ambas mujeres”.
“Así las cosas, habiendo desarrollado el recurso la pretendida infracción de ley a partir de supuestos que no son relevantes a la decisión, al afirmar que la sentencia no dio por asentado el ‘sueño profundo’ de las víctimas y encontrándose establecida en el fallo la incapacidad para oponerse de las víctimas, circunstancia que es precisamente una de las hipótesis que prevé la norma legal que se acusa transgredida, deberá necesariamente desestimárselo”, afirma la resolución.
Asimismo, se consigna: “Que sin perjuicio de lo anterior y únicamente a mayor abundamiento, de estimarse que el asunto sometido a la consideración de esta Corte consiste en determinar si las sentenciadoras del grado incurrieron en un error de derecho que habría influido sustancialmente en lo dispositivo del fallo, al considerar concurrente en este caso una de las hipótesis previstas en el numeral 2° del artículo 361 del Código Penal, se dirá únicamente que más allá de que se comparte la numerosa doctrina transcrita en el fallo que se revisa y en la cual se sustenta la decisión condenatoria, la que no se reiterara ahora por resultar sobreabundante, corrobora la interpretación efectuada por el tribunal de la instancia a la expresión ‘cuando se aprovecha su incapacidad para oponerse’, la mera consideración a la modificación legal introducida por la Ley 20.480, el 18 de diciembre de 2010, de la que posible advertir que en el tantas veces aludido numeral 2°, se eliminó la exigencia de ‘poner resistencia’, que imponía a la víctima desarrollar de algún modo cierta resistencia física al acometimiento, la que se redujo a la sola incapacidad de oposición, concepto que en la actual redacción de la norma da cuenta de un estado físico o psicológico que impide a la ofendida exteriorizar alguna manifestación de su voluntad contraria a la consumación del delito”.
“En este sentido, concuerda esta Corte la calificación jurídica efectuada por las juezas del grado, cuando del hecho de haberse encontrado ‘acostadas en la cama de esa habitación dormidas, luego de haber trasnochado e ingerido bebidas alcohólicas’, coligen que las víctimas se hallaban incapaces de oponerse al aprovechamiento de quien las abusó, pues tales circunstancias, analizadas conforme a la máxima de la experiencia que permite aseverar que una mujer en ese estado no desea ni disfruta ser manoseada por un hombre al que apenas conoce, pueden considerarse, en su aspecto objetivo, como suficientemente indicadoras de la falta de consentimiento y, en este caso en concreto, permitirles tener por asentada la inexistencia de voluntad libre de parte de ambas mujeres que rebajadas a la condición de objeto, fueron sometidas por el acusado, en estado de letargo, a tocamientos de connotación sexual, cual es lo decisivo sobre este ilícito en particular”, concluye.
Decisión adoptada con el voto en contra del ministro Mera.
