La Corte Suprema acogió el recurso de nulidad deducido por la defensa y, en sentencia de reemplazo, decretó la absolución de acusado por poner en peligro la salud pública en tiempos de pandemia. Ilícito que supuestamente habría cometido en mayo del año pasado, en comuna de Paillaco, Región de Los Ríos.

En fallo unánime (causa rol 144.453-2020), la Segunda Sala del máximo tribunal –integrada por los ministros Haroldo Brito, Manuel Antonio Valderrama, Leopoldo Llanos, Jorge Zepeda y la abogada (i) Pía Tavolari– estableció error de derecho al condenar al recurrente, al no configurarse en la especie el riesgo para la salud pública imputado.

“Que, respecto al motivo principal de invalidación, en cuanto a la naturaleza del peligro de la figura prevista en el artículo 318 del Código Penal, la norma en su parte pertinente reza: ‘El que pusiere en peligro la salud por infracción de las reglas higiénicas o de salubridad debidamente publicadas por la autoridad, en tiempo de catástrofe, epidemia o contagio…’. Se advierte que la ley exige que se ponga en peligro la salud pública y castiga la conducta que genere un riesgo para ese bien jurídico; no sancionando simplemente la infracción formal a las reglas de salubridad que la autoridad hubiere publicado, asumiendo, presumiendo o dando por sentado que ello, por sí mismo, ponga en riesgo la salud pública, como sería lo propio de un delito de peligro abstracto”.

La resolución agrega que: “Cuestión distinta es lo que dispone el artículo 318 bis del mismo cuerpo legal, que sí contiene una exigencia de peligro concreto, pues el legislador se refiere al supuesto del riesgo generado a sabiendas, y por ende a un peligro específico y, concreto; que no elimina la primera exigencia del tipo del artículo 318, de manera que la comparación de los dos tipos penales, conduciría al artículo 318 a una categoría intermedia, llamada de peligro hipotético, o ‘abstractoconcreto’, que no exige que el acto particular que se juzga haya generado efectivamente un riesgo especifico y mensurable al bien jurídico, pero sí que haya sido idóneo para generarlo, sin quedar asumida esa posibilidad, a priori, como inherente a la infracción de los reglamentos sanitarios, como es el caso de un delito de peligro abstracto propiamente tal”.

Para la Sala Penal: “(…) los hechos probados por el tribunal no satisfacen la exigencia de peligro, ni concreto ni hipotético para la salud pública, por cuanto el Ministerio Público no acreditó la exigencia de una generación de riesgo y, la sola acción de deambular en la madrugada, por más infractora de normas administrativo reglamentarias y sancionable que resulte a ese tenor, no representó ningún peligro efectivo, ni tampoco hipotético, para la salud pública, ni siquiera en tiempos de pandemia por cuanto, el toque de queda tiene como finalidad evitar el transitar para precaver reuniones nocturnas de grupos, como usualmente ocurre fuera del caso de emergencia actual, en locales, parques, plazas u otros sitios abiertos al público, de modo de impedir aglomeraciones que –ellas sí– son, a lo menos, hipotéticamente peligrosas e idóneas para generar el riesgo”.

“Pero el estar, o deambular –prosigue–, incluso un sujeto en una calle desierta, por muy prohibido que esté por la autoridad, no es en absoluto idóneo para generar riesgo a la salud pública. De hecho, esa conducta sanitariamente hablando es más peligrosa por la mayor afluencia de paseantes que le es connatural. La sola infracción al toque de queda, entonces, no es generadora de riesgo, por más que sí sea infractora –y sancionable– en sede no penal y, solo sería punible penalmente si conlleva una idoneidad de riesgo propia, lo que ocurriría, por ejemplo, si el infractor se dirigiera a un punto de reunión de varias personas, pero eso no se probó en el presente caso”.

“Que, por consiguiente, la falta de antijuridicidad material y tipicidad de la misma, atendida la exigencia prevista en el artículo 318 del Código Penal, obliga a acoger el recurso por causal principal, resultando innecesario emitir pronunciamiento respecto de las causales de invalidación propuestas a título subsidiario”, concluye.